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【期刊名称】 《法治研究》
中国广告的罪与罚
【副标题】 以首例虚假医疗广告案为例【作者】 李明伟
【作者单位】 深圳大学【分类】 广告法
【中文关键词】 广告;广告法;医疗广告;行政处罚;虚假广告罪
【期刊年份】 2008年【期号】 2
【页码】 17
【摘要】

本文以2007年11月9日宣判的中国首例虚假医疗广告案为例,分析这起案件的得与失,在此基础上结合中国虚假违法广告的具体情况,剖析“虚假广告罪”的主体认定和量刑适用。因此,在《广告法》修订一时尚难完成的情况下,有法必依、法尽其用才能更有效地遏制当前各种虚假违法广告。

【全文】法宝引证码CLI.A.1157035    

2007年11月9日上午,杭州市江干区人民法院对杭州华夏医院虚假医疗广告案作出了一审判决。华夏医院负责人黄元敏、该医院风湿科的投资人杨文秀和杨国坤以及承包管理负责人杨元其,分别被判处1年至1年6个月不等的有期徒刑和2-3万元的罚金。

这是我国首例因涉嫌“虚假广告罪”被指控的医疗广告案。需要说明的是,它并非首例被判“虚假广告罪”的案例。根据新华网的消息,2004年10月,河南省卢氏县一女子崔建荣未经广告管理部门审核,擅自通过《故事大观》《农民致富之友》等刊物发布含有虚假内容的中药材种植广告,骗取各地农民汇款12万余元,后被卢氏县人民法院以虚假广告罪判处拘役6个月,缓刑1年,并处罚金1万元。2005年的“哈佛戴高乐”虚假广告案中,广告主—新东科公司董事长徐能潮和策划此广告的广告经营者罗佳佳,也是以涉嫌虚假广告罪被依法逮捕。

同样是“虚假广告罪”,这起虚假医疗广告案之所以自始至终受到媒体和社会的高度关注,是因为这两年各种虚假医疗广告危害社会,深为人们所痛恨。根据江干区人民法院审理查明的情况,2005年5月31日,被告人杨文秀、杨国坤、杨元其等人共同出资承包了私营合伙企业杭州华夏医院风湿科,由杨元其等人负责具体事务的管理,由在河南漯河中心医院学习了两天技术的医生王之义负责实施“免疫平衡调节微创手术”治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎。为招揽患者,杨元其征得杨文秀同意后对外发布广告,杭州华夏医院负责人黄元敏在明知广告内容虚假的情况下,同意杨元其等人以杭州华夏医院的名义通过新闻媒体对外发布医疗广告。广告发布后,有38名患者接受治疗,所涉33名患者不仅未取得广告中所称的医疗效果,反而不同程度地出现声音嘶哑,其中朱芸珍等14名患者被致9级伤残。

2006年3月24日,浙江省工商行政管理局认定其涉嫌虚假广告罪,移交公安部门查处。经过一年半的侦查、检控和诉讼,法院最终以“虚假广告罪”依法对涉案人员进行了审判。这起案件标志着对虚假医疗广告的制裁从以往单纯的行政处罚上升到了刑事追究层次。值得一提的是,这起虚假医疗广告案还直接促成了广告法规的修改。以往允许在广告中宣传的“诊疗方法”,在2007年7月1日施行的新《医疗广告管理办法》中被明确禁止。

被束之高阁的虚假广告罪

我国是政府主导型的广告监管体制。工商行政部门的事后监管和行政处罚,是这种体制的核心。工商部门对违法广告行为的行政处罚措施主要有:责令停止发布,责令公开更正,通报批评,没收非法所得,罚款,停业整顿,吊销营业执照。在这些处罚措施中,处罚力度的大小与使用的频率基本上是成反比的。吊销营业执照、停业整顿基本上很少用。而作为次严重的“罚款”这一措施,也往往是不得已而为之。况且,按照《广告法》的规定,最多也只能处以广告费用5倍的处罚。这样的罚款力度,到今天已经越来越无关痛痒。再加上,这一处罚的参照物“广告费用”,就像今天房地产阴阳合同中的交易费用一样,往往是一真一假。为了规避和减少行政处罚,广告主、广告公司和媒体一般会合谋签订一份远少于真实广告费用的广告交易合同,而在另一份不对外公开的合同中才有他们之间确切的广告费用额。因此,违法广告自然可以置这等隔靴搔痒般的行政处罚于不顾,旁若无人地继续招摇过市。

那么,对于那些危害情节严重的违法广告,难道就没有约束和制裁了吗?事实并非这样。《广告法》第37条、39条、44条和46条都明确规定:构成犯罪的,依法追究刑事责任。1997年第八届全国人民代表大会第五次会议修订公布的《中华人民共和国刑法》第222条明确规定了“虚假广告罪”:广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处两年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

遗憾的是,在行政处罚疲软无力效用式微,而《广告法》和《刑法》中又明确规定有虚假广告罪的情况下,行政处罚却一直是惩罚违法广告的主要手段。即使是已经明显构成人身伤害或经济犯罪的,也很少适用虚假广告罪这一条款处罚。在杭州华夏医院虚假医疗广告案中,杭州市工商局在2005年9月26日认定该广告具有贬低其他生产经营者的商品或服务的行为以及隐含保证治愈的内容,对其作出了责令停止发布、罚款1万元的行政处罚。但该医院继续多次在媒体上发布虚假违法广告。后来,不断有患者投诉,声称受其广告诱惑接受其手术后出现了不同程度的身体伤残。这个虚假医疗广告案才于2006年3月7日被移交当地公安机关立案侦查,相关责任人最终受到了刑法的制裁。

虚假广告罪的主体认定

这起首例虚假医疗广告案增加了我们打击严重违法广告的信心。但是,这难得的第一步迈得还不够大,不够彻底。因为本案只处罚了广告主,没有涉及广告经营者、发布者和广告审查机关。多次发布华夏医院那些严重违法广告的媒体成了漏网之鱼,逍遥法外。

按照《刑法》第222条的规定,虚假广告罪的主体包括广告主、广告经营者和广告发布者。《广告法》所言的虚假广告罪很明显针对的同样是广告主、广告经营者和广告发布者。根据广告法的相关规定,广告经营者和广告发布者在广告活动的各个环节中担负有法定的责任。首先,广告经营者和广告发布者不得明知或者应知广告虚假仍然设计、制作、发布虚假违法广告,否则要依法承担连带责任。其次,广告经营者和广告发布者都负有广告审查的责任,即广告经营者要依法查验广告主的相关资质,广告发布者要依法查验广告经营者的资质,及其提供的广告主的相关资质和广告样件的内容。根据法院的审理结果,华夏医院的虚假医疗广告涉及医疗服务的技术来源、医疗效果、医生资历等多个方面,而且也没有按照医疗广告的法定要求事先取得有效的医疗广告证明。被告人联系发布电视广告的时候,提供给浙江兆和广告有限公司的是当时已经失效的2004年度医疗广告证明。很明显,广告公司和媒体都没有履行法定职责


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