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【期刊名称】 《法治研究》
论我国公司治理中对中小股东利益的保护
【作者】 陈燕萍【作者单位】 浙江文天律师事务所
【分类】 公司法【中文关键词】 中小股东;股权;利益保护
【期刊年份】 2008年【期号】 7
【页码】 56
【摘要】

新《公司法》对旧法进行了较大范围的修正,其中一个亮点就是突出了对中小股东的保护,本文试从中小股东的生存现状出发,论述中小股东维权的必要性以及从实体、程序方面加强对中小股东的保护建议,以期抛砖引玉。

【全文】法宝引证码CLI.A.1156995    
  一、实体方面的立法保护
  (一)在公司治理结构视角下
  1.关于股东参加股东大会的问题。股东有参会的权利,但理性的或者非理性的股东并不一定都来参加会议、参与表决。股东会议决议是最大的安全港,如果出席会议的股东所代表股权比例或表决权比例过低,控股股东、公司管理者就可能利用股东会议的表决机制合法地谋取某些私利。《公司法》没有对该问题给予足够的重视,股东会中心主义的逻辑没有得到深入贯彻。域外公司法的一些规定值得借鉴。其他国家公司立法有规定,股份公司股东大会应当在出席会议的股东所代表的表决权占到所有表决权的50%以上时召开;如果第一次通知后到会的比例达不到要求,应当进行第二次通知。对再次召集召开的股东会议,出席会议的股东所代表的表决权比例不再作要求。通讯表决、电子表决,也是提升股东参会积极性的重要手段。
  2.关于累积投票规则。《公司法》第106条的规定可以适用于选举董事、监事。但是,此条属于任意性规范,由公司依照公司章程的规定或者股东大会的决议选择。在控股股东控制之下,让公司自主选择累积投票规则是不现实的。鉴于此,考虑到累积投票制的推行可能冲击公司的专业经营需求,笔者建议把累积投票规则处理为股份公司选举监事的强制性规定。因为监事会是专门从事内部财务监督、业务监督的机构,不会参与公司的经营管理活动,累积投票规则不会造成对专业经营需求的冲击,同时,还能够显著提升监事相较于控股股东、管理人员的独立性。
  3.关于异议股东的股权收购请求权。《公司法》第75条详细规定了有限公司异议股东的该权利,第143条规定了股份公司异议股东在公司合并与分立时享有该权利。对这些规定,有五个问题值得思考:第一,让有限公司股东享有该权利是否适当。在国外,有的规定只适用于股份公司, 如《美国示范公司法》和《德国股份公司法》。有的只适用于封闭性公司,如澳门《商法典》。有的规定两者均可,如韩国《公司法》和意大利《民法典》。在国外,该制度经历了从建立到抛弃的转变。为什么?第二,收购异议股东股权的义务主体有公司和控股股东两种,我国界定为前者,是否存在直接把控股股东规定为义务主体的必要?美国《示范公司法》就罗列了这些规定。如果要彻底贯彻股东救济思想,在股份公司借鉴美国的这个做法具有合理性基础。第三,“合理的价格”如何确定?由于法院在裁判时有相当大的自由裁量权,本规范的执行需要高水平的司法机制以及可以参照的市场机制。如果这些条件还比较欠缺,需要建立其他机制进行控制。第四,股份公司股东表示异议的情形,是否还应当包括公司发生根本性转化的其他情形,诸如营业让与、修改章程中涉及股东权利的根本性条款。第五,股份公司与有限公司异议股东的权利,如何设计行使,有待思考。王保树教授主持的《中国公司法修改草案建议稿》第75条规定就建议,对于股份公司的这些表决,诸如:缔结、变更或者终止关于出租全部营业、委托经营或者与他人经常性共同经营的合同,让与全部或主要营业资产,受让他人全部或主要营业资产而对公司经营造成重大影响的,异议股东也有权行使该权利。对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权,自股东会决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。但是,股东知道存在这个权利,可否采用书面形式提交反对意见?股东会决议后,股东如何知道已经形成了这些决议?有限公司收购这些股权后,如何处理?第143条对股份公司股东该权利的行使没有作任何程序性规定。鉴于此,建议在第75条补充规定一些程序性内容:当公司董事会有提出这些议案的意向时,在拟召开股东会之前,公司应及时告知股东可以行使异议权。异议股东可以提前完成以书面形式表达反对意见,并在股东会决议时投反对票;股东会决议通过后,公司应在法定期间内告知异议股东该决议的结果;公司依据前款规定而取得股权的,应当在6个月内转让或者注销。第143条也应当参照第75条的规定增加异议股东权利行使规则。
  4.关于股东救济权。1993年《公司法》第111条规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规侵犯股东权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为与侵害行为的诉讼。”该条规定了危害行为停止请求权。所谓危害行为停止请求权,是指当董事等高级管理人员对外代表公司活动时超越公司组织章程或条例、违反公司规定的,公司股东有请求董事或其他高级人员停止其越权或违法行为的权利。股东对董事违法行为的制止,美国称为阻却命令制度;日本商法称为股东制止请求权制度。该权利被新《公司法》取消。虽然第20条规定的决议无效确认之诉与撤销之诉能够从结果上解决问题,但是临时制止这些决议的执行也是必要的,建议在今后修改时进行补充规定。当然,如果民事诉讼能够提供相当的救济,也可以依赖民事诉讼程序而不必在公司法中规定。
  (二)从董事及董事会来看
  首先应解决好独立董事与监事会权利冲突的问题及独立董事与普通董事的关系问题.还要确定独立董事在董事会中的构成比例,建立独立董事的能力建设机制和选拔机制(可采用公开招聘及大股东、股东大会、董事会或其专门委员会、上级主管部门推荐等方式),明确独立董事的问责机制(对公司和全体股东负诚信义务、忠实义务、勤勉义务,不应屈服于大股东、内部董事,违反则要对公司、股东承担民事赔偿责任),建立独立董事的利益激励机制(规定适当的报酬并规定是否可持有公司的股份等)。二是采纳累积投票制。当董事会面临股东集团之间的严重利益冲突时,倘若小股东集团在董事会没有一席之地,就会在公司的各项政策中没有充分的发言权,该制度使中小股东将其代言人选人董事会或监事会,从而在一定程度上平衡大股东与中小股东间的利益关系。值得欣慰的是,独立董事及累积投票制度已经在新公司法中得以体现,对限制大股东的任意性起到了一定作用。爱法律,有未来
  二、在公司资本制度视角下
  (一)实行折中授权资本制
  我国的公司资本制以强制性规则为主,其主导思路是倾向债权人利益的保障,其制度模式可归结为以事先形式安排为特色的严格的法定资本制。这种资本制未能平衡公司参与人之间的利益,在防弊心态压倒兴利目标的既定框架内,偏重对债权人利益的保护,忽视甚至阻却股东的投资回报与投资退出的内在需要,从而在保障公司参与人方面出现规制上的失衡;这种资本制模式欠缺控股股东滥用权限的制约机制,是对公司高级管理人员、控股股东权限的法律限制弱化,尤其是受托人义务与责任规制的弱化,无法切实保障中小股东的权益。公司的资本制度模式主要有三种,法定资本制、折中资本制和授权资本制。就投资回报的管制宽严而言,法定资本制模式下,强制性的投资回报安排与不具有正当性的严格的分配标尺,过度地限制公司对股东利益的回报;折中资本制模式下,投资回报以资产负债表标尺为准绳,其中股利分配是一种立法的允许;授权资本制模式下,投资回报是一个流行的商业判断,现金股利回报是市场主流,公司分配的底线是公司是否具备偿债能力。就投资退出的渠道畅阻而言,法定资本制模式下,减资程序的繁琐、股份回购的严格禁止、股份回赎机制的缺失、异议股东评估请求权的空白,阻却了投资退出的空间与可能;折中资本制模式下,有条件地允许减资、股份回购、股份回赎异议股东评估请求权的运作.为投资退出开辟了附有条件的空间;授权资本制模式下,只要满足与公司分配同样的财务底线的要求,立法者给予闭锁公司股东以自我安排回赎与回购的空间,给予公开公司以自由回购、回赎股份的机会。所以,根据我国公司法实施的经验教训和我国公司运作的状况,为保护股东尤其是中小股东权益,应采纳折中授权资本制。
  (二)有效遏制公司资本的空洞化,贯彻资本维持原则
  首先,要关注公司的注册资本进行事先约束。其次,要防止公司资本的不当流失进行过程监控,须遵循股东不得退股或抽回出资、亏损或无利润不得分红、公司一般不得回购自己股份等原则,对变相抽回公司资本或掏空公司资产的行为需特别防范,如严格控制关联交易或自我交易等。第三,构筑保护公司资本充实

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