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【期刊名称】 《法治研究》
中国竟争法行政责任的类型化研究
【作者】 吴宏伟董笃笃【作者单位】 中国人民大学
【分类】 经济法
【中文关键词】 竞争法行政责任;提醒告诫;金钱制裁;禁令
【期刊年份】 2013年【期号】 11
【页码】 65
【摘要】

以提醒告诫、金钱制裁、禁令、吊销营业执照等为主要承担方式的中国竞争法行政责任,方式多样灵活,功能多元。它相对重视反竞争行为的制止,但尚未达到在制止反竞争行为过程中实现国家经济管理职能的程度。竞争法行政执法机构应在竞争法实施过程中,不断提升运用竞争法实现国家政策目标的能力。

【全文】法宝引证码CLI.A.1180861    
  
  竞争法行政执法机构在中国竞争法的实施过程中地位显著,竞争法行政执法制度的不断完善对于中国竞争政策的逐步统一具有重要意义。为切实推进竞争法的实施,除正确认定违法行为外,更需强有力的干预措施,以保障竞争法行政执法的实效性。但同时,干预措施应具有正当性,否则,其造成的损害将远远大于反竞争行为造成的损害。干预措施的正当性,主要源于具体干预手段、相应构成要件以及竞争法法益目标三者间的密切联系之中。[1]那种未紧密结合相应构成要件与竞争法法益目标而对干预措施的列举,仅展示了行政执法机构可资运用之干预手段的大拼盘,很难满足执法实践中论证干预手段正当性的规范性需求,也很难澄清竞争法行政执法制度的特点或政策性倾向。鉴于此,本文将“竞争法行政执法机构针对反竞争行为主体所应当施加的强制性不利负担或干预措施”,表述为“竞争法行政责任”,以承载说明实施干预措施之应为性的使命。[2]同时,将具体干预手段、相应构成要件及其法益目标或功能的统一体归结为竞争法行政责任的不同类型,借助不同类型间的联系与对比来阐释中国竞争法行政责任的特点,并在不同类型的细节之处探求不断完善竞争法行政责任的路径和措施。
  一、提醒告诫:威慑涉嫌违法的行为
  目前,中国竞争法行政责任的承担方式主要包括提醒告诫、金钱制裁、禁令、责令停业整顿、吊销营业执照等。其中,提醒告诫是严厉程度相对最轻的责任承担方式。为防止反竞争行为的发生,维护正常的市场秩序,当特定情形出现时,即使尚未构成违法行为,或者违法行为轻微而可以不予处罚,行政执法机构也可予以提醒告诫。提醒告诫在中国竞争法行政执法的主要领域均有所使用,[3]但仅在价格反竞争行为领域有较明确的规定。
  根据《价格监督检查提醒告诫办法》规定,当重要商品和服务价格显著上涨或者可能显著上涨、市场价格总水平出现剧烈波动等异常状态、价格举报问题集中或者呈上升趋势、价格收费政策出台或变动、季节性周期性价格或者收费行为发生、节假日或者重大活动期间等价格行政执法机构认为有必要提醒告诫的情形发生时,若尚未构成违法行为,或者违法行为轻微,依法可以不予行政处罚,执法机构可采取公告、会议、书面、约谈等方式予以提醒告诫。提醒告诫的内容包括提醒告诫对象有关国家价格收费法律法规和政策规定,提醒告诫对象应履行的价格收费义务及不规范的价格收费行为的表现形式,提醒告诫对象规范价格收费行为的具体意见及期限等,提醒告诫对象违反法律法规和规章应承担的责任。提醒告诫具有强制性,对于经提醒告诫仍未规范价格收费行为,并违反价格收费法律规定的,价格行政执法机构可以依法从严查处。
  提醒告诫对涉嫌违法的反竞争行为具有威慑、放缓功能。当受到提醒告诫,意识到反竞争行为已受到执法机构的关注后,经营者可能停止涉嫌违法行为的实施,或从竞争法的角度再次审视该行为,放缓实施进程。美国联邦贸易委员会(以下简称FTC)也会向涉嫌违法的经营者提出建议以实现该效果。但由于FTC能直接实施的救济有限,[4]三倍损害赔偿、罚金等救济只能通过提起诉讼来实施;对涉嫌违法行为的威慑,事实上大多也是通过提起诉讼来实现的。比如,2002年FTC曾建议搜索引擎服务商对竞价排名作出“清晰且显著的披露”,但竞价排名的披露情况并未因此得以改善。[5]与此相对,美国政府对IBM提起的垄断化诉讼及其诱发的四十多起民事诉讼,虽多以IBM胜诉而终结,但客观上放缓了IBM实施涉案行为的进程,为潜在竞争者的进入提供了时间,有助于个人电脑、操作系统和软件市场中竞争格局的形成。[6]在中国,以《价格法》第41条、《反不正当竞争法》第20条、《反垄断法》第50条为核心的竞争法民事损害赔偿制度,并未确立类似于美国法的三倍损害赔偿规则,威慑力不高,涉嫌违法的行为很难因竞争民事诉讼的提起而被放缓。相比之下,行政执法机构的提醒告诫对涉嫌违法行为的威慑功能便得以突显。
  除提醒告诫外,中国竞争法行政执法机构还使用行政指导来威慑涉嫌违法的行为。行政指导与提醒告诫都不以行为违法为要件,但行政指导不具有强制性。[7]比如,《工商总局关于工商行政管理机关全面推进行政指导工作的意见》规定,行政相对人拒绝接受行政指导的,工商行政管理机关不得采取或者变相采取行政强制行为以及其他不利于行政相对人的行政处理手段强迫其接受行政指导。欧盟也采用不具有强制性的非正式指导来实现类似功能。但欧盟主要通过正式执法与判例法来威慑预防涉嫌违法行为的发生,欧盟委员会仅在例外情形下,于收到请求并经评判后才以书面形式发布指导书。[8]与之相比,由于竞争法判例经验尚不丰富,为提升经营者理解竞争法的能力,弱化竞争法实施的阻力,中国竞争法行政执法机构普遍采用提醒告诫与行政指导来更加主动、灵活、及时、有效地维护竞争。不具有强制性的行政指导在日本禁止垄断法的实施中占据显著地位。[9]与日本相比,中国竞争法行政执法机构尚不具备日本公正交易委员会那样的主导地位,权威性不高,容易受到其他行政力量的干预与牵制;[10]因此,为实施及时有效的干预,中国竞争法行政执法机构在行政指导外还采用了具有强制性的提醒告诫。
  因此,提醒告诫不以行为违法为归责要件,形式灵活,可容纳的内容广泛,具有强制性,目的主要在于威慑涉嫌违法的行为。它的正当性基础是,中国竞争法民事责任的威慑力较低,竞争行政执法机构试图采取更灵活及时的措施以推进竞争法的有效实施,但因权威性不高、柔性执法手段的效果有限,故而采取这种具有强制性的、形式灵活、内容多元的责任承担方式。
  二、金钱制裁:威慑违法行为,补偿受害人损失
  金钱制裁有助于消除反竞争行为主体实施违法行为的动机,威慑违法行为,也可在某种程度上对受害人予以补偿。鉴于《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》并未就间接受害人诉讼主体资格、集体诉讼等问题予以明确规定,[11]竞争法民事责任的实际作用范围被限缩,行政责任在金钱制裁方面的作用也因此被强化。
  中国竞争法行政责任中的金钱制裁包括退还多收价款、没收违法所得和罚款三类。它们都以行为违法为归责要件,且均不要求行为主体的主观过错。与欧盟《理事会第1/2003号条例》第23条、德国《反限制竞争法》第34条和第81条前两款、俄罗斯《联邦行政违法法典》第2条中的过错原则相比,主观因素主要被用于考察违法情节,不影响行政责任中金钱制裁的成立,仅影响罚款(而非没收违法所得或退还多收价款)数额的确定,如《反不正当竞争法》第21条到第28条、《消费者权益保护法》第50条、《反垄断法》第49条以及《价格违法行为行政处罚规定》的规定。
  在适用范围方面,罚款适用于全部反竞争行为。没收违法所得适用于除《反不正当竞争法》中公用企业限定交易、虚假宣传、侵害商业秘密、有奖销售和串通招投标外的,存在违法所得的反竞争行为。退还多收价款的适用范围最窄,主要适用于存在违法所得的价格反竞争行为,以补偿受害人损失。根据《价格法》第41条和《价格违法行为行政处罚规定》第16条,若违法所得属于消费者或者其他经营者多付价款的,责令经营者限期退还;难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的,责令公告查找;经营者拒不退还消费者或者其他经营者多付的价款,以及期限届满没有退还消费者或者其他经营者多付的价款,由政府价格主管部门予以没收,消费者或者其他经营者要求退还时,由经营者依法承担民事责任。根据《价格违法行为行政处罚实施办法》第9条第4款和第10条,退还多收价款后,视为没有违法所得;期限届满后逾期不退或者难以退还的价款,以违法所得论处。因此,在交叉适用领域,这三者间的关系是:有违法所得的,先退还多付价款,退还多付价款后视为没有违法所得;有违法所得但未退还价款的,没收违法所得并处罚款;没有违法所得的,予以罚款。
  与日本和欧盟仅以罚款为主的金钱制裁相比,没收违法所得与罚款并处,为实施更严厉的制裁提供了依据,但也可能造成制裁过度。与德国没收违法所得、罚款和收缴额外收入三种金钱制裁相比,中国又尚未对罚款与没收违法所得予以协调,既未像德国《反限制竞争法》第34条那样规定,额外收入已因为损害赔偿、罚款或没收违法所得冲抵的,不再收缴额外收入;也未像德国《行政违法法案》第29a条那样规定,罚款数额未明确的,可先没收违法利益。为了对没收违法所得与其他金钱制裁措施予以协调,以保障金钱制裁的谨慎适用,2003年美国FTC曾宣称,将仅在例外情形下才适用没收违法所得。[12]但在实践中,尤其是在垄断化案件中,该政策无法提供足够的金钱救济。[13]更重要的是,该政策被误读为,没收违法所得不应适用于初次发生的案件,并且FTC必须证明“其他救济措施不足以实现反托拉斯法的目的”。为此,2012年FTC撤销该政策,强调将不再仅于例外情形下才主张没收违法所得,而将根据既有法综合考量金钱制裁的适用。[14]为实现合理的金钱制裁,美国执法实践仍面临着如何协调三倍损害赔偿、刑事罚金、没收违法所得、退还多付价款等难题。对此,学界大致存在两种认定标准。一是William M. Landes于1983年提出的净损失(net harm)标准。[15]William Landes主张金钱制裁的数额不应过高,也不应过低,应为违法行为的净损失,包括过高要价(overcharge)和无谓损失(deadweight welfare loss)。若违法行为的总收益大于净损失,经营者将不会放弃该违法行为,即使接受惩罚,依然对社会整体有益;若违法行为的总收益小于净损失,经营者将放弃该行为,同样对一社会整体有益。某类型违法行为的具体制裁数额,还应结合被发现的几率再调整。二是Wouter Wils于2006年提出的非法收益(ille-gal gain method)标准。[16]outer Wils主张为了达到威慑违法行为的目的,应以违法行为可能带来的收益为标准,保障罚款数额大于违法行为的预期收益。Wouter Wils认为,William Landes以违法行为造成的整体损失为标准,仅制裁无效率的违法行为,目的在于追求社会整体福利;但竞争法应以禁止违法行为主体从受害人处获得利益为目的,应制裁所有违法行为。对于以上两个标准,虽然OECD认为William Landes提出的那种理想的理论标准在现实世界中不具有可操

  ······爬数据可耻

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