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【期刊名称】 《湖北警官学院学报》
行政执法之陷阱取证的违法性及社会危害性
【作者】 马忠泉【作者单位】 湖北警官学院
【分类】 行政法学
【中文关键词】 行政执法;陷阱取证;违法性;社会危害性
【文章编码】 1673-2391(2011)02-0041-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 2
【页码】 41
【摘要】

以2009年9、10月间上海市系列“钓鱼式执法”案为分析材料,驳斥执法者以及一些学者论证的行政执法中陷阱取证必要及合理之理由,分析其违法性和社会危害性。行政执法中的陷阱取证行为应当明确禁止。

【全文】法宝引证码CLI.A.1180952    
  行政执法中的陷阱取证(一般也称为诱惑取证、钓鱼式执法)是将刑事侦查领域的陷阱侦查(一般也称为诱惑侦查)和民事诉讼领域的陷阱取证引入行政执法领域的一种执法手段。
  陷阱侦查是指为了侦缉隐蔽且无被害人之犯罪,侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵,诱使被诱惑对象进行犯罪,待犯罪行为实施时或结果发生后,捕获被诱惑者的特殊侦查手段。刑事侦查领域的诱惑侦查在理论上和实践上各国都无太大争议,只要仅仅是为犯罪嫌疑人提供机会型的,而不是诱惑其产生犯意的诱惑侦查,都被认为是合法的,所讨论限于这种侦查手段的应用范围应限定在多大的范围之内等问题。[1]
  民事诉讼领域的陷阱取证从产生的时间顺序上看,也是刑事侦查领域的陷阱侦查在民事领域中的运用和表现。对民事陷阱取证的含义一般概括为:一方当事人为了获取对方当事人侵权或者违约的证据,以某种行为有利可图为诱饵,诱导对方当事人实施侵权或者违约行为,待行为人实施或者结果发生后获取证据的特殊取证手段。
  相比于刑事侦查和民事诉讼,行政执法中的陷阱取证行为在执法实践中被各执法机关更广泛而经常地运用,诸如公安机关、交通管理部门、工商管理部门、质量检查部门、卫生检查部门、文化管理部门等等。但由于其远离公众视线,所以一直以来并未引起社会的广泛关注。但自2009年9月8日上海市系列钓鱼式执法案之“张军案”和2009年10月14日之“孙中界案”案发,全国各大媒体、网络,包括中央电视台广为报道后,社会各界开始关注、反思行政执法中的陷阱取证问题。从社会舆论和学界的主流观点看,对其多持反对态度,但都未对其进行深入的分析论证。在行政法学领域,该系列案并未引起相应的讨论,也未见理论上的研究。[2]笔者暂且套用刑事侦查领域和民事诉讼领域对陷阱侦查和陷阱取证的定义将行政执法中的陷阱取证界定为:执法者为了获取违法嫌疑人违法的证据,以某种行为有利可图为诱饵,诱导违法嫌疑人实施违法行为,待行为人实施或者结果发生后获取证据的特殊取证手段。但本文的宗旨并不想在理论上探讨行政执法中陷阱取证的含义、特征等问题,而只想以上海市系列“钓鱼式执法”案为分析材料,驳斥执法者以及一些学者论证“钓鱼式执法”合理的理由,分析其违法性和社会危害性。
  一、行政执法中“陷阱取证”之理由不成立
  人们大多对行政执法中陷阱取证持反对态度,但也有一些人(主要是执法工作人员)主张其合理性和必要性。其理由无外乎两个方面:一是有些行政违法行为社会危害性大;二是这些违法行为往往隐敝性强,执法取证困难。
  首先,一种违法行为具有社会危害性大并不能成为可以运用陷阱取证手段的充分条件。试想贪污受贿、洗钱类犯罪的社会危害性够大吧(取证更困难),但检察机关是否能以金钱、美色为诱饵来诱惑取证呢?重要的并不在此,事实上,我们常用诱惑取证方法执法的一些违法行为其社会危害性并不大(取证也未必像一些民事案件那样困难)。理论上,违法行为的社会危害性要低于犯罪行为,即使是打击犯罪,诱惑侦查这种手段也仅限于应用在诸如制卖枪支、贩卖毒品、制造假币等严重社会危害性的犯罪行为,且有严格的情形、范围、限度等限制。难道跑个黑车、卖个盗版光碟能比贩毒之危害性大吗?恰恰相反,笔者倒认为执法者所说的类似贩卖盗版音像制品、开黑车运营等违法行为仅仅是当前制度不完善、管理不科学的现状下的一种利益冲突而巳。社会的资源和利益的先占者过于垄断一些资源(版权、出租车运营权),造成了社会的实质不公平,发生了利益冲突,社会弱势群体自力救济,保护自身的基本权益而已。人们对城市出租车运营制度不是早巳存在着普遍的质疑吗?如果一种行为普遍地被人们所效仿,那么这种行为或许具有一种内在的合理性;如果一种制度普遍地被人们所打破,也意味着这种制度具有一种内在的不合理性。退一步讲,这些违法行为也只是扰乱市场经济条件下的经营秩序而巳。
  其次,就取证困难的理由而言,在民事诉讼中,原告方作为一个自然人或法人针对一些特殊的侵权行为(如软件领域中的知识产权侵权案件),其取证确有困难,所以最高人民法院通过司法解释和判例,一定程度上承认了民事诉讼中陷阱取证获得的证据的法律效力,[3]但这不能成为行政执法中也可以进行陷阱取证的理由。行政执法中行政机关的取证可以运用各种资源,其成本也由国家全额支出,于人、于财、于物都不存在问题,何来的取证困难。
  显然,社会危害性大和取证困难只是一个托辞而巳,并不成立。行政执法中陷阱取证的广泛应用有其深刻的社会原因,本文主要对其做规范分析,因些不讨论社会成因问题。当然在文章的第三部分,即陷阱取证的社会危害性的讨论中会有所涉及。
  二、行政执法中陷阱取证之违法性分析
  对行政执法中的陷阱取证行为一定程度上赞成或给予同情的学者们认为,行政执法中的陷阱取证,虽然形式上违法,但从手段服务于结果的层面看是可以接受的。这种看法太过功利和短视。如果跳出个案的束缚,从长远来看,其危害性可能远远大于一次结果正确的执法(本文第三部分将就此展开论述)。更何况从世界范围来看,自20世纪30年代以来,在英美国家形成的“陷阱抗辩理论”已清楚地表明了规范限制刑事侦查中的陷阱取证已是大势所趋,更何况行政执法呢?所以本文主张行政执法中陷阱取证即使其执法结果正确亦不可取,因为无论从形式层面还是实质层面来看,它都是违法的。
  (一)陷阱取证有违基本法理
法宝

  基本法理体现了法治形式之外的一种理念认识和价值追求,是法律职业者形成的基本共识。陷阱取证违背了两方面的基本法理:一是一切行政执法要先有授权才能执法;二是要先有违法事实才能有行政处罚。
  行政执法行为不同于一般的民事行为,民事行为遵循法不禁止即合法之精神,而对于行政执法行为而言,则体现法无明文规定即违法之精神,这也是依法行政的核心精神,也是我国行政处罚法第三条第二款中所明确规定的:“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”在上海市系列钓鱼式执法案中,执法者不仅错误地把自己的权限理解成一种毫无限制的权力,甚至错误地理解为一种“法无禁止即合法”的权力。这显然是错误的,因为钓鱼式执法行为不仅法律没有规定允许,而且是明确禁止的。
  行为人先有违法事实,才能对其进行行政处罚是行政执法的基本法理,这一基本精神体现在司法领域中就是“以事实为依据,以法律为准绳”的原则。在行政执法中,连接违法事实与行政处罚的是违法证据,一个行政处罚的合法有效必须建立在真实有效的证据之上,而真实有效的证据必须建立在客观的违法事实已经发生,这是一个基本的法理问题。从媒体披露的上海市系列钓鱼案来看,案件当中的整个行政处罚过程、取证过程和行为人的违法过程是同一的,尤其是行为人的违法行为过程和取证过程是同一的。那么,我们是否可以比照犯罪现行把这种情形理解为违法现行呢?不可以。因为诱惑取证情形下的违法与违法现行不同,其违法过程中的参与人和取证人在身份上是竞合的,都是执法者(当然包括孙正界案中的“钩子”)。违法行为是在执法者的引诱下才做出的,此时同时取证的违法事实就不能做为事后认定违法给予处罚的依据。在刑事侦查中诱惑侦查(称之为诱捕也许更恰当)合法的一个构成要件就是诱捕时的事实不作为犯罪证据,可以得出的推论是当然也不能做为事后处以刑罚的依据。这一限制同样应该适用于行政执法,通过这种方式获取的证据不能证明违法事实的客观存在。应该说陷阱取证只能应用于抓获违法嫌疑人,再进而获得在先的违法事实之证据,从这个意义上说,它才是合法的、有价值的。
  (二)陷阱取证有违行政法之基本原则
  依法行政原则、诚实守信原则、程序正当原则和合理性原则是行政法基本原则。陷阱取证式的执法行为于上述四项基本原则都是违背的。由于陷阱取证违反依法行政之原则的阐述基本上等同于诱惑取证行为有违基本法理的论证,所以此处只涉及其它三项原则。
  1.陷阱取证有违诚实守信原则
  行政执法的诚实守信原则指行政执法行为不能随意更改和撒销(主要是针对一些授权性行政许可行为),以保护行政相对人之合法权益及维护执法者与行政相对人之间基本的信赖关系。陷阱取证式的执法因主要是进行行政处罚,所以表面看来似乎与诚实守信联系不大,但诚实守信原则应该是适用于一切行政执法活动之中的,包括调查取证行为,所以行政执法之调查取证中的诱骗行为是违背诚实守信之原则的。诚实守信是一切法律行为应遵守的道德性原则,行政行为当然也不例外。上海系列钓鱼案发生之后,对其社会危害性反思也多集中于其有损政府诚信和公众的法律信仰。
  2.陷阱取证有违程序正当原则
  首先,陷阱取证有违行政处罚的公开公正原则。我国行政处罚法第四条第一款明文规定:‘行政处罚遵循公正,公开的原则”,我国行政处罚法第三十六条规定:“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外,行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据;必要时,依照法律、法规的规定,可以进行检查。” 2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》之第五十七条中列举了不能作为定案依据的九种证据。具体在孙界案中,行政执法行为所取得的证据就属于该解释中的前三款中所规定的三种情形。另外,该案在执法中也违反了行政处罚法第三十七条第一款关于行政机关在调查或检查

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}刘芳,干朝端.对毒品犯罪案件中陷阱侦查问题的探讨[J].人民司法,1999(7).

{2}张小川.我国诱惑侦查之现状及法律规制[J].湖北警官学院学报,2007(3).

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{3}杨瑜娴.诱惑侦查须合理适用[J].湖北警官学院学报,2009(6)

{4}叶青.民事陷阱取证之再探讨—兼论北大方正诉高术软件侵权案的取证方式[J].政治与法律,2007(5).

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