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【期刊名称】 《清华法学》
中国近代法制的世俗理性主义
【作者】 许章润【作者单位】 清华大学
【分类】 中国法制史
【中文关键词】 法制;中国转型;世俗理性主义;道德—历史之维;正当性
【期刊年份】 2013年【期号】 6
【页码】 61
【摘要】

在近代中国转型的大背景下,法制的世俗化进程表现为一种世俗理性主义,反映在法制的世俗理念转型及其实践操作两方面。晚近中国法制的世俗化旨在解构传统的“礼法体制”,脱离宰制性的伦理—道德语境,摒除启示性和独断论话语辖制,建构形式理性的法律体系,还原法律之为人世绳矩的规范意义,进而营造一个意义自恰而自足的法律规范体系,期望达臻“以法治国”的法律文明格局。同时,当代中国的市民立法引发了超验追问的紧张,造成“神”—“俗”之间的拉锯状态,要求以建构于道德—历史之维的正当性来善予纾解。在此,“道德—历史正当性”是中国式政治正义的重要维度,提供了营建“家国天下”的基本道义资源和信念伦理,在为奠立于现代中国文明的法制体系提供伦理—政治意识之际,实现其间实在性与超越性的沟通和转圜。

【全文】法宝引证码CLI.A.1180879    
  目次
  一、从全能的上帝到全能的立法者
  二、世俗理性主义的法律价值取向
  三、经验理性的法制进路
  四、市民立法引发超验追问
  五、建构于道德—历史之维中的世俗理性主义
  本文在近代中国转型的大背景下,自政治哲学视角,秉持历史法学理路,检视其法制的世俗化进程、特征和表现。笔者以“世俗理性主义”概述这一进程及其基本品性,着重梳理其法制的世俗理念转型及其实践操作层面的表现,于两相印证中展开思旅。同时,揭示当代中国市民立法已然引发的超验追问的紧张,而以建构于道德—历史之维的正当性来善予纾解。在此,“道德—历史正当性”是中国式政治正义的重要维度,至少,在意义秩序的意义上,舍此即无法律的正当性,也无政治的正当性。因而,此种正当性勾连于神俗之间,又超越于神俗之际,非神非俗,亦神亦俗,提供了营建“家国天下”的基本道义资源和信念伦理。其于足堪担当正当性渊源的同时,提供了俗世人生的伦理、政治和法意的解释学。秉此理路,笔者倡说的法学历史主义期于营造一种基于深切历史感的华夏邦国政治,在为奠立于现代中国文明的法制体系提供伦理—政治意识之际,实现其间实在性与超越性的沟通和转圜。[1]因而,所谓“神—俗”之间的“神”与“俗”,并非对应于宗教的神圣世界与世俗人间,毋宁,一般性、拟制性地譬述精神领域及其现象界,表达的是超越性与实在性的紧张。
  在笔者看来,不同于宗教从世俗生活中的撤离,晚近中国法制的世俗化旨在解构传统的“礼法体制”,脱离宰制性的伦理—道德语境,进而营造一个意义自恰而自足的法律规范体系,期望达臻“以法治国”的法律文明格局。虽说对于“以法治国”与“法治国家”之“法”、“法律”与“法治”或者“法制”的理解经历了不同的阐释阶段,亦存在官民两界的理念落差,一时间似乎亦难实现东西法理的圆融,但是,总体而言,摒除启示性和独断论的宗教与伦理辖制,寄望于纯粹形式理性的法律体系之治,还原法律之为人世绳矩的规范意义,大致构成了这一愿景的基本内涵。由此可见,这也就是一个以“西化”而实现“现代化”的过程,一个看似西化而实则自我更张的自新图强大运动的法律之维。它不仅发端于理念,而且,见诸体制,最终表达为行动。其之明白无误,恰如它同时就是中华文明的自我复兴,均无庸讳言。在此,立基于个体主义、平权理想和现世人生,特别是现世人生的安宁、和平、自由和幸福的法治主义取向,伴随着人民共和、立宪民主的宏大立国叙事一起成长,历经清末、北洋、“民国”和晚近三十年的发展,蔚为国族的主流意志,有望于最近的将来组织起中华文明的伦理—政治精神,汇入中国文明念兹在兹之民胞物与、天人合德的浩远道义憧憬,建构起现代中国的超越意义世界,最终完成“立国、立宪、立教和立人”四位一体的伟大转型。
  在此,有关叙事展开的基本语境是中国百多年来的转型历史,特别是“1911”之后的历史进程,但采撷的主要材料多发生于最近三十来年间的世俗化进程,以检视中国法制的相应表现。同时,结合清末以还半个世纪的转型历史,在彼此释证和遥相呼应中揭示这一主题。之所以这样处理,不仅是基于政治哲学而非历史叙事的考虑,还主要因为“1978”后的“改革开放”其实是以回归“1911”为内核的重新出发,故而,等于是以快放节奏,浓缩地重温了一遍百年历程,而续向前行。因此,具体而言,本文循沿政治社会学和历史法学的理路,描述和解释两相结合,以揭示近代中国法制的世俗理性主义谱系,从而,辅助性地说明“现代中国”的成长,并致力于“现代中国”的成长与成熟。
  一、从全能的上帝到全能的立法者
  晚近中国,百多年来,目睹了一个社会与政治的渐次世俗化进程。不过,如前所述,这一进程不是“宗教从世俗生活中的撤离”,并未表现为剧烈的法律、政治与宗教的分离运动。本来,古典中国的法律体系是一种“礼法体制”,非如欧洲中世以还那般受制于宗教。毋宁,它是伦理的搭档和伙计。所谓法律的伦理化与伦理之肉身化为律令格式的法律体系,历经两千余年的试炼,渐臻化境,道尽了其间的曲奥。因而,晚近法律的世俗化就是解构这一礼法结构,脱离这一伦理语境及其天人结构,旨在营造一个立足现世人生的意义自恰而自足的法律规范体系,期望达臻“以法治国”的法律文明格局。其之走火入魔,竟至高自标榜“法律的是法律,伦理的是伦理”,或者,一种变相的表述:“法律是法律,人情是人情”,使得在解构以伦理辖制法律的礼法体制的同时,断然拒绝回应法律与伦理和人情的内在结构性呼应,不期然间割裂了天人之际的血脉关联,终亦至法律之无法无天,或者,法律本身之无力回天。清末以还之“礼崩乐坏”,事因西力东来,王朝政制不敷世用,难当实用,而新兴政体仓促披挂上阵,暂时乏力,上气不接下气,有以然哉。但是,此间之“拒绝”和“割裂”,使得舶来西法一时间丧魂落魄,因着无根无底而无效无力,既是表象,也是原因,均为不以人的意志为转移者也。它不仅造成了理念层面的理解障碍,而且,隐伏了后来百年间发生于天与人、道德与法律、现象界和超越界、人生和人心之间的诸多尴尬和不幸。
  (一)从宗教文明向法制文明的转型
  为了说明这一问题,首先需要简略归纳一下所谓世俗化的基本意旨,明了其基本倾向,将论述的背景拉开。由于这是一个滥觞自近代地中海文明和大西洋文明的理念,因此,让我们从回首其原初进程起论。
  是的,晚近世界,从欧洲到东方,世俗化是一个递次出现的共同现象。四百来年间,自西祖东,大家相继迎来了一个所谓去魅化的现代性统治的世界,出现了一场整体性的社会与法律的渐次世俗化过程。神俗之间,悲喜交加,祸福杂陈。大致而言,神圣观念为市民政治经济学之取而代之,承认人的欲望的正当性和追逐世俗利益的合法性,祛除法源的神圣含义及其合法性源泉的神格,对法律采取实用主义和工具主义态度,以此在自由和现世幸福作为法律的基本价值目标,成为法律正当性论证的主要坐标,构成了法律的世俗化或者世俗性的基本内涵。就欧洲而言,世俗化特别表现为政教分立,宗教与法律的两清,将教会赶出法律的垄断者行列,等等。实际上,世俗的立法及其正当性论证凸显,脱离开宗教的母体,而另辟一脉叙事,立基于人世,围绕着人的现实权益的取舍展开,构成其世俗化的重要特征。[2]在马克斯·韦伯的笔下,这是近世西方社会与政治的一次理性化、世俗化蜕变,构成了近世西方文化演变的重要脉络和政治取舍的基本特征。
  作为这一转型发生的基本背景,也是这一转型的最终结果,西方文明于晚近完成了自宗教文明向法制文明的转型,民族国家成为主权的垄断者,也就是制定法的唯一渊源。换言之,国家这一法政共同体垄断了一切立法权,主权性地排斥了宗教和习俗的立法功能,似乎,也将超越理性和神意政治的立法意义一并驱逐。这一根本性变革决定了此后一切人间措置的基本格局,其烙于自家规则面相的是法律的理性化与世俗化,而表现于理念层面的则是法律实证主义之逐渐取替神义正义论和自然法学说,或者,逼迫后者将自己包裹上一层世俗论述的外衣。在此长近三、五个世纪之久的历史进程中,如果说后起的法律实证主义是一种全然耽溺于民族国家及其集体政治意志语境中的关于法的世俗化解说,自然法学说秉持道德理性和良知良能,叙说着人类对于超验价值恒久而弥新的“集体直觉和献身”(用哈罗德·伯尔曼的表述),那么,历史法学则介于二者之间,向我们讲述着另外一个叫做“民族历史”与“民族精神”的价值本体的自然生长的故事,其基本品格非神非俗,亦神亦俗,半科学半玄学,使得“法律的旧面纱被揭开之后,又重新被罩上了一层新的面纱。”[3]凡此种种,围绕着神俗展开,无不反映了各自的时代课题,因应的是各自的现实焦虑,特别是现代“人类”成长的烦恼。但是,其起点在人间,其功用在人事,而服务和料理着人世,以人心为慰藉的对象,则是明摆着的事。
  仅就法制与宗教的关系而言,的的确确,晚近兴起的西方法律社会学以韦伯式的“合理性”和“世俗性”概念作为基本分析工具,将现代民族国家的法律描绘为一种世俗主义和工具主义的图景,认为现代民族国家法律的任务是有限的、物质性的、非人格的,与终极意义和生活目的无涉;法制如同经济制度一样,不过是韦伯意义上一种纯粹的科层制结构,利用人类趋利避害心理来诱使人们按照一定行为方式生活的机器。此间情形,正如以梳理西方近代法制起源名世的哈罗德·伯尔曼教授所言,自此以还,法律成为“一件用来贯彻特定政治、经济和社会政策的精心制作的工具”;“法律人”于是如同“经济人”,是一种一味任用理智,即“使用其头脑,压抑其梦想、信仰、激情和对终极目的关切之人。”其势渐长,锋芒所向,甚至连宪法也成为一种工具主义意义上的纯粹利益分配体制,即“一种促成政治、经济和社会目标的工具,而不是一个对其自身目的,即自由、平等和博爱等目的所作的宣言”。[4]
  但是,事情果真如此简单?历史就这样直线挺进?或者,如此这般即可满足打理人生一切的充分必要条件?如果说人生本身即意味着不可能祛除终极意义和生活目的的话,那么,法律难道不是终极意义和生活目的的有机组成部分吗?法律不仅是一种规范体系,而且是一种意义体系,是且仅是在何种意义立言的呢?
  于此,伯尔曼氏反问道:
  在所有的社会里,法律本身鼓励对其约束力的信仰。它要求人们的遵从,不只诉诸被要求服从法律的人们的物质的、非人格的、有限的、合理的利益,而且诉诸他们对超越社会功利的真理和正义的信仰……因此,法律被赋予神圣性,没有这种神圣性,法律便失却其力量。没有神圣性,任何强制都将无效,因为强制者本身会腐败。[5]
  伯氏的言说确当与否,姑且不论。但是,它们至少陈述了一个似乎具有“普遍性的”现象,即历史形态的转型之际,必有接续之间的藕断丝连之处,因而,神俗纠缠实为正常,且不论对于神圣的向往和提撕是俗世人类的心性良知与心智良能,纵然放下亦难得放下,所谓“肉身有意,而精神孱弱”者也(用伯尔曼语)。
  其间情形,正如疯癫癫的济公和尚临终偈云:
  六十年来狼藉,东壁打倒西壁;
  如今收拾归来,依旧水连天碧。
  概言之,此为世俗化和法律的世俗理性主义凯歌高奏的时代畅想曲中的另一旋律,本文第四、五两部分将对此做出回应。这里先要说的是,实际上,包括法权学说和法制安排的意义世界在内,一定意义上可以说,现代世俗秩序观不过是神学理论的世俗化形式而已。无论是在具体领域还是就整体结构而言,包括标榜“纯粹法”形态的凯尔森学说之不得不最终诉诸“基础规范”在内,均有自己的非世俗化阴影。一个脱胎自神学意义体系的世俗意义体系,总是无法抹去其胎记。正因为此,卡尔·施密特才一语揭破:“现代国家理论中的所有重要概念都是世俗化了的神学概念,这不仅由于它们在历史发展中从神学转移到国家理论,比如,全能的上帝变成了全能的立法者,而且,也是因为它们的系统结构……法理学中的非常状态类似于神学中的奇迹。”[6]换言之,即基督教文明的宗教文明秩序,至此转型为基于深切宗教感的法律文明叙事。事已至此,仿佛一切了然,包括百多年来中国法制的世俗理性主义进程等一切世俗化运动,正发生于此整体性宏大背景之下。
  (二)解构“礼法体制”光宗耀祖支撑着我去教室
  把背景拉长,则十九世纪中期开始以“洋务运动”为标志而启动的中国现代化进程,其实是世界范围内的现代化运动和“现代秩序”展开的一部分一环节,演绎的是世界历史的中国场景。自此,那个近世地中海文明和北大西洋文明所定义的“世界历史”和“中国历史”接上了头。[7]中国不仅由此进人现代世界历史,而且,为此“现代世界历史”讲述了一个中国故事。其间,世俗化构成了此波政治、伦理和法律、社会运动的重要方面。在此,相对而言,的的确确,似乎中国社会一贯更为世俗化,或者,更具人间性,而不存在欧西式的沉重基督教化历程,也就不存在一个近代的去宗教化的历史挣扎,无需一个激进的摆脱宗教的解放运动。因而,晚近中国社会的世俗化进程更多地表现在下述层面,如历史观的悬置,将道统立基于现实政治;超越意义的松绑—放弃要求人人成圣的道德训诫,不再一律指令人人斗私批修般的道德自讼,相反,却以承认个体的自私和私利作为法权的起点;进而,承认对于世俗利益的追求本身即为正当性,此岸的浮世荣耀和一己权益不再属于罪恶;至少在理念上逐渐让政治成为人人皆可过问之事,而不再是小民百姓不可与闻的“朝廷大事”;以及,个体之秉持理性的自我立法,将一切启示性真理放逐,等等。具体至法律层面,则清末以还之拆解礼法结构,摒弃伦理对于法制的统辖性,正如前述之“法律的是法律,伦理的是伦理”所描述,以及用政治立法和市民立法来取替“王法”,均为其世俗化转型的主要面相。凡此种种,既构成了中国式世俗化进程的诸多面相,同时引发了中国文化和社会转型中的诸多问题。换言之,自王朝政制解体,王权政治不再,其“奉天承运,君权神授”的神圣性坍塌之后,所谓的“革命”、“造反”与“打江山”,所谓的共产主义理想及其平民特色的平等主义,所谓的人民共和及其主权分享理念,乃至于以“发家致富”、“奔小康”为世俗旗帜的“改革开放”,特别是“一切向钱看”的极端物质主义,一波接续一波,既是其表象,亦为其落实,更是其杠杆。
  不过,“1949”之后的将近三十年里,凡此世俗化进程似乎出现了中断,或者,被迫收敛了。又或,走上了另一种神俗纠结之路。一方面,过往一切权威及其“神圣性”均以“封资修”一言以蔽之,拆解其正当性神话,暴露其伪装在光鲜外表下的凡俗本质甚至是“反动”、“肮脏”的内里,乃至不惜举国斯文扫地。另一方面,中国社会却又同时经历了一个披上了泛政治化外衣的再神圣化过程,其之登峰造极,就是伟大领袖之神格化,君与师、德与位之一体化,关于既有政体的政治正当性叙事的神话性,对于那个叫作“人民”的芸芸众生依旧置其于予取予夺的“百姓”境地之蒙昧主义。从而,在力争赋予现世政体及其创世纪以绝对正当性和合法性之际,等于否定了“1911”以还,特别是“1919”式的试图在所有公共事务上公开运用人类理性的一切启蒙努力,导致出现了在一个“革命时代”,政治和法律的神格意味竟然超过了古往今来一切曾经有过的人间造神运动这一咄咄怪事。而且,一切政法体制悉数统辖于“专政”的一统安排之下。当其时,三十年间,中国社会不仅经历了一个对于无产阶级政权的神圣化阶段,一个对于无产阶级革命领袖的神话膜拜阶段,一个对于无产阶级专政神圣不可侵犯性的信仰阶段,而且,此种人工造神的“圣化”与“神话”,怪力乱神,念经赌咒,几达全民癫狂,可谓空前绝后。今天我们知道,这是新旧杂陈、神俗青黄不接时段,“极左政治”的常态。在一个以唯物主义作为政治圭臬的世代,对于政治统治正当性的塑造居然诉诸神圣性和独断论话语,说明身处中国历史转型的过渡时段,“神俗”之间的“拉锯”说到底还是为了应对新型正当性尚未成型的窘迫,有所然而然,因其然而然,顺其然而然,甚至是不得不然也。因此,“1978”之后的又一个三十年的历史进程,便是以回归常态、重过柴米油盐的庸常生活为指归的重新俗世化,实为不得已,也是一种自我觉醒,故为“拨乱反正”。此种去政治化的政治化进程,以满足芸芸众生的世俗衣食需求为低阶目标,而以“富国强兵、繁荣昌盛”作为高阶远景,不断演绎绮丽版本,道出的都是一种不再神圣、但却同样诉诸人心的世俗性之自我伸张。在此语境下,所谓“告别革命”,一定意义上,实为“告别神圣”。如同清末诉诸“革命”,辗转于“立宪”,同样旨在拆解皇权神圣,以新型正当性将曾经不可侵犯的“万世一系”之颠覆于旦夕。
  实际上,当其时,历经三十年的高亢与压抑,革命热情早已为政治幻灭所替代,亿万民众彻底厌倦了在玩偶之家中年复一年地充当阶级斗争的炮灰,不甘于载浮载沉中沦落为政治运动的工具,不愿意仅仅作为统计数据存在而再受愚弄;人人渴盼着恢复常规平静、安分守己的市民生活;吃饭穿衣的市民政治经济学远远胜过革命的神学教义,也似乎压倒了启蒙主义的宏大话语,曾经的壮怀激烈一了百了似地消歇于柴米油盐。在此语境下,以释放人欲换得人们对于政体合法性的认可,用钞票暂时屏蔽对于选票的憧憬,以满足人们对于世俗利益的追求来为政治正当性张本,实际上是一种再度世俗化过程,意味着从“神”到人,从天上回到了地面,以满足肉身来暂时抚慰心灵,将对于美好远景的憧憬坐实为当下满足的现世兑现。因而,一切人世措置和理念博弈,包括法制和法意,围绕着的都不过是这一进程,叙说着的正为此现世主题。也许,过犹不及,这十来年的中国社会再度呼唤理想主义,痛心疾首于“道德滑坡”或者“道德崩溃”,自反面说明了俗世人生和此在人心恰恰不可或缺超越意义的支撑,以及需要甚或更需要神圣向度的感召和鞭策之悲喜交加。其之吊诡,正如神的概念的出世恰恰意味着人的诞生。故尔,凡此一百年的世俗化进程,特别晚近三十年的世俗化中国叙事,与前文所述欧西近世的世俗化运动,正相互勘,而各以其地方性个案表现,展示着同一历史进程的宏大主题。其间,奠立于现世性的法律正当性解释,构成了新型道统努力的重要方面。
  (三)奠立于现世性的法律正当性
  在此世俗化进程之中,法律的世俗化主要体现为有关法律正当性的解释之现世性,它不是上达自然之法或者神圣正义,毋宁,诉诸此岸人生和现世人心,个体、平权和自由一类启蒙话语,遂施施然登场与挣扎着重新登场了。换言之,满足原子化个体的人间欲求与世俗秩序的治理需要,构成了一切法律之为法的全部内涵。在此,“现世性”的落脚点随着主导性意识形态的变化而不同,但总归是现世性的,不论它叫“民族、民生与民权”还是“无产阶级专政”、“改革开放”、“小康社会”,抑或“人民群众的生产生活秩序和日益增长的物质文化需求”,以及自由、幸福与平权,等等。如前所述,如果说此前西方世俗化的同质过程是一部从宗教文明向法律文明的转型历史,那么,此刻的中国实践则是自伦理文明向法律文明的奋进,讲述了一个礼法秩序向实证主义的政治立法和市民立法过渡的中国历史故事。不过,粗线条而言,抛开基督教和礼法秩序所赋予的神性或者超越性的差别不论,在祛除政治与法的特定神圣光环、构建民族国家及其实用主义的形式法制、以人意置换天意等方面,二者分享了共同或者类似的政治感受与文化经历,而这就是世俗化的地方化,体现与消融于具体文明场域的世俗性的个别性。因而,20世纪初叶以还,王朝政治的崩溃和工商社会生活方式的渐次登场,不仅将“王法”的神性品格及其背后的政治合法性神圣光环剥夺殆尽,而且,导致随后产生的、竭力填补此一空白的诸种政治意识形态相继瓦解,使得晚期造神运动登峰造极的20世纪,反倒恰恰成为中国社会的世俗化历史。
  尤有甚者,最近三十年里,中国大陆以市场化为主导的现代化进程导致整个人生和人心的急遽世俗化与现世化。“钱,钱,钱,命相连”,道尽了其间的一切。置此大背景,中国法律的“现代化进程”—如果在此“现代化”可以恰切地状述这一进程的话—也随之主要表现为一种世俗化和现世化的趋势,世俗理性主义逐渐主导立法进程,权与利的分配,藉由有限的立法博弈,嚣嚣然,煌煌然,成为公义叙事的核心内容。一言以蔽之,伴随着社会的世俗化,中国发生了并正在进行着一场政治和法律的“理性化”进程。或者,更准确地说,是在趋向“世俗理性化”,同时,却又越来越多地显现出一种人本主义关怀,对于超越性向度的向往和承载。终归,将此在人生和当下现世的冷暖、得失与痛痒,奉为政治正义与法律正义的核心判准。
  回头一看,如前所述,实际上,希望以彼岸理想为帜,以获得合法性和正当性,进而重建神圣秩序的努力,是在王朝政治轰然解体之后,现代民主政治尚未登场之前,青黄不接时段的一种特殊现象。当年袁大头复辟帝制,多少是因为感悟到了神圣坍塌,“道丧学绝”,竭需意义填充,而手握大权,私心作祟,于是搬演闹剧,以“准后现代演出”以飨“前现代中国”,结果导致反胃,老袁本人被当作诟物,千夫所指,而呕吐出政治历史舞台。
  本来,在生活世界、规范世界和意义世界三分的框架中,任何政道均需有治道支撑,或者说,离开了意义世界的论证和说明,任何规范世界均独木难支。换句话说,在此时段,世俗社会依然要有超越性的意义来标领人生方向,关键是这“意义”是什么,放置在人心抑或寄托于圣意。其神耶?其俗乎?抑或亦神亦俗,非神非俗?三言两语讲不清,一时半会儿定不下,由此决定了晚近以还将近一个世纪的时光里,包括最近三十年,社会总体进程在日趋世俗化的同时,法律却呈现出一种世俗化与神圣化的交错和拉锯状态。即以现行《宪法》为例,一方面陈言法律旨在保护普天之下的合法权益和财产,另一方面却又人为分立两种不同所有制,从而予以歧视性对待,将“国家财产”和“公共财产”神圣化。至于《婚姻法》司法解释(三)之引入反家庭的市场伦理,导致其与呵护家庭的自由伦理之间存在着无解的紧张,更是无意中将此神、俗拉锯状态高度个案化了,也将立法者之全能性格的内在紧张具象化了。[8]
  (四)全能的立法者
  置此语境下,奠立于现世性的法律的正当性,必然导致“全能的上帝”为“全能的立法者”所取代,而由后者担当起人间秩序和人世规范这一公共产品的惟一提供者角色。就是说,如同本文第四部分将要揭示的那样,现世法律的正当性不仅需要超越的意义来支撑,而且,必将在法源意义上,具象而又抽象地,形诸一个中立而似乎超脱的人间立法者来,特意彰显,以为声势。实际上,百年之间,特别是晚近推行“依法治国”的三十年里,真真假假,“全能的立法者”于不意间登场,是中国文明治道的重大转型。而且,由于此种最高权力托位于“人民主权”这一政治正当性预设,形诸模拟的议会民主这一程序正义,从而,更加强化了这一“全能的立法者”形象。在此,如果说在欧西基督教背景下,人间的全能立法者取代的是上帝及其神义政治,那么,自伦理文明向法制文明转型的中国近代历史所要排斥的便是高高在上的伦理,而以一个贬义的“礼教”打发之,凸显人间最高权力的正当性。由此导致的立法拜物教式的路径依赖,一定意义上,在说明国人对于“法治万能”之一厢情愿的同时,还揭示出了转型时代的现实困境无解,却又必须逐步解开,因而寄望于一个“万能”枢机的实用理性主义和政治理想主义之并行不悖。
  首先,“全能的立法者”意味着以人间权威作为第一立法者和一切秩序的基础,排斥凯尔森式的基础性规范和神义政治,拒绝诉诸伦理正义的高渺推理。毋宁,一个“人民主权”式的现世神及其代议体制的议会民主肉身,足以表征一切,也似乎足以驾驭和料理全部人间事务,而不论这个现世神叫做“国代’,还是“人大”。人民主权不在别处;就在体现了秉具理性进行周详立法的一个人间立法机构身上,它的机体和功能足以判别是非、吁衡得失,从而,修筑通往分配正义的康庄大道。有意思的是,此种教义式的政治意识形态和法律意识形态,基本理路是一种自由主义的政治设计,但只是一种关于“全能的立法者”这一最高权力的虚拟性的、悬置的设计。就是说,党国一体的总体格局下,此种“法理上的最高权威”与“实际上的最高权威”之并置与分立,而以后者宰制前者,使得此一政治设计多少只具有象征意义,从而,在类此转型国家,如何实现“法理上的最高权威”与“实际上的最高权威”的统一,遂成转型进程中将要解决的一大难题,也是“最高权力”兑现为“权威”的枢机所在。名实之间与文质两端,端看政治诚意和实力比配,走一步看一步,赶一程算一程。
  其次,如同本文第二部分还将理述的,“立法拜物教”几乎成为一种思维定势。基此定势,以为一切社会、政治事务均可诉诸立法,网罗于立法,托付于立法。经由立法,不仅一切社会关系网罗殆尽,甚至精神和意义世界亦可规范其间。刻下汉语世界通常所说的“法治精神”云云,堪为语词表征。进而,生活世界的不完美和欠周详,不是因为法制插足,恰恰相反,是法制尚未进臻于法治,抑或,无法可依,有以然哉。否则,一个法治的世界必将出现,而法治的世界就是美好人世的最高境界。因而,立法,大规模、高密度、盘算利害得失的立法,成为现代之征,亦为现代之累,实为现代早期的理论家们,也是近代中国的立国者、立宪者们有所预见、而终究未曾料想到的现代治道的病症。从清末大规模变法修律,引植西法洋规,到立基于此、再接再厉而编纂“六法全书”式的法律体系,再到津津于“初步建成社会主义法律体系”,其间一脉沿承的是藉由法制编织人世、借助立法来护卫统治,从而,以伸展政制的政治功利主义。同时,不期然间表现出建设现代民族国家就是将它打造成一个法律共同体的宏伟德业。现代民族国家不是别的,恰恰就是一种表现、交托于法律共同体的全体国民和平共处的家国天下也!
  再次,由此顺流而下,理性,大写的理性,于是成为人间立法者之所以全知全能的奥秘所在。具体而言,之所以“立法”和“立法者”具备此等品格,就在于它们秉具世俗理性主义的法律价值取向和经验理性的法制实践进路。所谓“科学立法”这一惯常表述所表征的,论源头,论机理,正为此种理性主义立法进路主宰立法进程的结果。其之昭然而欣然,却全然忘却了法律不外乎人情,而人情含蕴于传统这一颠扑不破之理。进而,也似乎忘却了,传统,以及一个保存和尊重传统的人世,才能赋予其人民以安定、安宁与幸福,而这恰恰就是法律的衷心所愿。由此,此种“全能的立法者”进路在高扬理性的同时无异于承认对于卑劣的人性没辙儿这一窘迫,道出了“解放”后的人类却反而无助无力之悲喜交加,进而,它说明任何秩序,特别是政制和政治、法制和法治,必得具备凯尔森式的基础性规范及其神性正义方始享有正当性和合法性的万般曲折。同时,它还抖搂出“自立自主”的人类其实内心依旧渴望归附和依恃之孱弱兮兮。其实,人类的理性不足以独善其身,也不可能驱逐超越的意义膜拜,特别是无法排斥伦理的根本价值。因此,世俗理性主义的法律价值取向和经验理性的法制实践进路,不仅是对于“全能的立法者”这一正当性世俗转型的迎应,更是对于它的悄然但却决绝的修正。下面两个部分,以百年中国为例,就“世俗理性主义的法律价值取向”和“经验理性的法制实践进路”,分别详加解释。
  二、世俗理性主义的法律价值取向
  百年之间,传统帝制道统坍塌后的各色法律意识形态,不论具体内容如何,总以人事和人世归拢法统,一统于“利害得失”的现世安排,并以此辖制立法和司法,进求完整重缔现代人间秩序。因而,其得谓一种“世俗理性主义”,而于法律价值取向的重大转型之际,展现了背后有关人类的法律形象的认识论变革。就是说,如同前文所述,将一切法制安排围绕着俗世邦国、此在人生及其得失、甘苦来打转,构成了晚近中国立法的核心主题。而且,这个俗世邦国是一个远非完善的处所,此在人生更是充满种种缺陷甚至罪恶;特别是构成这个俗世与此在的“人”,彻头彻尾是一种自利的存在。争因利起,法为绳矩,主旨不外禁争止纷者也。当然,这并非无视政权维续蔚为重中之重,一定意义上,竟或成为一切立法的根本目标所在,反而将邦国与人世撂在了一边。毋宁,只是想说,所重既在“政权”而非“教权”,则纵然一度既欲为君兼复为师,也难以改变其之本身既为俗务复为俗物之性质,从而,无损于法制安排围绕着俗世邦国与此在人生及其得失、甘苦来打转这一基本判称。至于为此而叠加堆砌之纷繁华丽饰词,犹如纸包不住火,正需后人剔抉爬梳,于辨别中求真相。这里,兹分下述四层,递次解说。
  (一)欲望的正当性与追逐俗世利益的合法性
  世俗理性主义以重塑人性来铺展法制,导致汉语法意中法律上的人类形象出现了一种认识论变革。本来,古典中国的传统礼法结构以伦常为本,视芸芸众生为可得塑育的仁性存在,不仅动用法律以止研究,而且更在于藉此启发和劝引入性向上,将刑礼贯通一体,并最终导向德性人生。由于此种仁性存在立身于人伦之中,则其仁性和人性当然只能显现和发挥于伦常,在血缘和姻缘缔结的人伦圈子里打转。家国天下概念的重要性,正在于为此提供了递次扩展的基本背景。由此,近世西方式的个人概念遂不见于礼法秩序,毋宁,其善恶与仁伪均落于伦常语境下的情义往还,而权利义务自在其中。进而,人间之法不是别的,实乃揆诸天理、准诸人情而后成,所谓“一本于至公而归于至当”,既为自许,亦在自期,而目的还是在于推行道德、弼成教化。其更为深广的背景则是家国合一、政教贯通的大传统。因而,礼法秩序的基本格局是德主刑辅,明刑以弼教,将法律吸纳于礼法结构,并不主张单纯纵用制定法,也不主张一味任用诉讼。虽则在纵深处,立法者或许莫不对于人性持有深重的疑虑,但就缔结礼法结构的用世之心而言,还是以悲悯情怀反顾自身,希求于日常礼教的践履中让人性获得应有的教化,于讲求礼仪和礼义中预止争意和争议,实现社会关系的协和,擎领人生的安宁。因而,古典中国的传统法律形式蕴涵于律令格式典科比例等多种形式之中,它们以具象规则的林林总总承载并宣谕着礼法秩序的伦常精神。[9]
  晚近百多年来,古典帝制道统坍塌,附着其上的法统亦且解体,包括清末变法修律、民国政体之构建六法体系与近年之声言“建设法治国家”、“建设社会主义法律体系”等等,实际等于自理念、价值和体系上另起炉灶,再造法统。就初期用力和政体态势而言,其基本用意似乎均在于拆解礼法结构,将法律自伦理精神中解放出来,强调和铺设法制的自足自恰品性。因而,“民国”政体和红色江山分属两种现代性方案,取径不同,但均为这一浩瀚进程的前后接棒手,而沿承此绪以图现代性意义上的重建和复兴,则属一般无二。职是之故,在基本理念层面,就中国现代法制的主流进程而言,一方面,对于人、人性和人的需要等作为现代法制理念基础的基本概念的正当性重予肯认,将人从一种仁性存在还原至此世性的“恶”的本质,自“斗私批修”、“很斗私字一闪念”这种现代“存天理,灭人欲”式的自讼,拉回到社会的人,甚至还原为生物的人。其结果是个人权益变得堂堂正正,私欲、私利、私权、个体尊严等一干项目,成为不证自明的真理。就此而言,自近世西方不断阐释的“自然状态”语境出发一,而以中国百多年来法律上的人类形象的嬗变为例,正不妨说,所谓的世俗性不过是对于人的“自然社会性”的重新适应与现代展示,而且,这是一个复杂的文饰过程,动用了诸如理性、自主性和情感(乃至于西式“公民宗教”)等诸多解释工具,使得世俗化的进程同时是一个发掘人的公共性的历史努力。
  另一方面,承认人的欲望的正当性和追逐世俗利益的合法性,导致对于法律持取一种实用主义与工具主义态度,法律在成为不折不扣的利益分配规范的同时,具有了可用性和有效性。问题只是在于,如何经由法权安排和程序主义,实现其间之攘让有道、进退裕如。实际上,充溢于整个现代社会的物质主义气氛,对于眼前实利的追求,乃至于“物欲横流,人心不古”,赤裸裸的拜金主义、犯罪率上升和社会对立乃至于不无夸大的“社会崩溃”,也一起同步登场。以中国晚近三十多年来的市场化进程为例,全民性的腐化,伴随着官场的腐败现象,翩然自得,振振有辞,遂于印证这一“人类形象”之际再度推进了其认识论转向,彰显了将世俗主义的伦理诉求递次坐实于法权主义的理性安排的现实意义,而这同时也就是一个培育与发展其公共性的进程。于是乎,基于人性恶的预设而希求经由法制和道德的联手以达成人性善之预期,遂成较为晚近以来海峡两岸中华文明法制秩序的基本人性论取向。我国台湾地区存留的民国政体之下的法意系统于此保留较多,而大陆着手此间整合,实为将法律自伦理精神中解放出来后之再度有机整合,并向“传统文化”低头和回归,概为最近十多年间的事情。想一想曾经概为“四旧”和“封建迷信”的清明祭扫和中秋团圆,竟然经由立法而成为法定假日,则其间之转向不言自明。实际上,“以法治国”和“以德治国”在官方话语中之联袂登场,动机和用心均源于此间历史纠结。凡此再度说明,法律概为一种规范体系,但同时必须是一种意义体系,二者合一,方始蔚为完整之法制,也才可能建功而见效。而且,此种“意义体系”必定和总是一种地方性的生活之道,以地方性的生存智慧展现着普世的德性意义。
  不过,颇为吊诡的是,这种对于现实人生层面的物质主义的证成,是以对于本质层面形而上的个体、个体的独立、尊严、自由和幸福的自由主义式捍卫来进行修辞的,也是以此来开道的。从而,对于人的物质性乃至生物性的肯认,其实反映了对于人自身的神圣性的膜拜,恰属典型的近代自由主义的个人主义人性范式。通常流行于口语和学术性论文中所谓的“大写的人”,乃是这种自恋性的自我膜拜的俗世文本。所谓法律是以个人及其权益为目的的自由主义法律话语,关于“权利本位”还是“义务本位”这一所谓“法律本位”的伪命题的看似热闹的争辩,特别是对于“权利本位”的辩护之豪情万丈与庄严悲壮,皆因此种问题意识而来,也皆为解决这一看似对立而实则统一的命题的枢机。世俗化旨在肯认人的私性存在,却以开发其公共性为条件,并以此为指归,道尽了“神”“俗”之间的藕断丝连。有关于此,牵连广博,这里先将问题挑出,后续第四部分还将专论。
  (二)法律是安排世俗权益的调处机制
  祛除法源的神圣含义及其合法性源泉的神格,是随着人类形象倏转,现代性语境下近世法制所发生的一大转向。由此顺流而下,法律成为世俗权益的安排机制,包括“治国安邦”这一最为宏大的世俗权益在内,道尽了百年来国人对于法律的基本预设和预期。[10]而且,愈往晚近,此种世俗化倾向愈益显明。通常语词中所谓“运用法律捍卫自己的权益”一类公民主义的庄敬宣示,讲述的不过是将法律视作现世权益的安排机制这一世俗理性主义。此处的“神圣含义”和“神格”,就中华法系及其现代转型而言,更多的是在一种比譬的意义上,而非纯然宗教意义立论。毕竟,中国文明早在周秦之际即已告别法权的神权赋格,而转为一种天道自然的人文主义。其源于神权而后却又祛除宗教色彩,构成了古典中华法系的一大特色。天叙有典、天秩有礼,本根不在单一人格神,毋宁,乃为一种人事上的自然神,以超越而抽象的天意观念作为自己的精神王国。而且,天人感应,天人相通,遂有“天听自我民听,天视自我民视”之谓,造成古典中国传统法制的自然法精神。“天道自然”构成了古典中国法制的价值取向与精神品格,而落实于自血缘和姻缘下手,以调处家国天下的俗世作业。因而,所谓的“神圣含义”和“神格”,主要意指伦理的绝对正当性与法源之不言而喻的“奉天承运”,从而,祛除法源的神圣含义及其合法性源泉的神格,就主要表现为摆脱伦理的绝对支配性,剥除以“天意”来“自我赋权”的矫僭,恰与前文“全能的立法者”之取替“全能的上帝”互为表里,两相贯通。20世纪中期以还,相当长时期中,基于历史主义和唯物史观的马克思主义法律观与分析实证主义法理学通行于世,蔚为通说,不仅是政治意识形态强力宰制人间法制使然,也是世俗理性主义恰好流行于世,二者暗通款曲、合力作用的结果。
  实际上,一百多年的转型至今,在一般法理和国民的法制愿景中,对于法律的期待多集中于其俗世功能,亦即组织邦国、打理俗世人生的效力和效率。其中,提供公平正义,让人世有个讲理的机制、讨个说法的程序,进而让人生有个活法,蔚为核心。这是一般国民对于“国家的法律”,也就是此在而又凛然的人间规范的基本要求,凛凛然,战兢兢。从学理上来说,一般性地提供分配正义,特殊性地落实校正正义,普遍性地保护交换正义,具体性地祈求结果正义,是全部法制提供正义这一公共产品的四大论域,也是实现正义的基本机制。由此决定了法律不过是利益博弈的产物,立法成为利益博弈的过程,一如司法是基此实现校正正义的程序主义安排。因此,法制之输送正义,必以对于各种权益的正视及其选择为前提。此种“正视”不仅是指藉由制度性安排来分配正义,而且是在已然发生利益纠葛和价值冲突之际,法律作为“灭火器”或者“导流管”,梳导冲突,清理纠纷,重构格局。换言之,利益多元、径渭分明之际,法律一方面否定、排除或者压抑应予丧失的价值与利益,另一方面肯认应予扶持的权益主张,而对于相互对立、不可通约的各种权益,其基本理路则是竭尽寻绎之力,于肯认每一权益的正当性的同时,抽理出最需肯定的价值,也就是提炼出正义。其实,许多情况下,所谓法律正义只是一种化解“正义的冲突”的机制。正义本身形态纷然,从自然正义、政治正义、法律正义而社会正义,组构出这个纷纭人世的纷繁公共诉求。它们纷至沓来,并进而牵连出隐藏其后、作为宏大背景存在的法律治国、道德立国与自由立国的不同语境,翻转过来影响着对于法律正义的界定,决定了法律调理俗世人生的有限性。
  往纵深里看,此一进程亦即以正义、公义伸言法理的过程,也是将法理归附于正义和公义的思想作业,一种将天意消隐于以利益为本质的公义实现进程的运动,展示的是公理观战胜天理观这一现代性转向之影响及于法制的情形。但是,另一方面,公道即天道,公理即天理,也就是自然。因而,经由公开说理和理性论证来求取公道,带出了立法的民主化和司法的公开性等一系列现代治道项目,可谓顺乎天道自然,而终究成为新时代的天道自然,最终道出的是法为天下之公器这一煌煌公理。
  (三)实用主义与工具主义的法律观
  在“法为天下之公器”的总体谱系中,关于法律的基本品性和功用,晚近百年间同样出现了一种价值论变革。本来,古典中国的礼法格局下,法律在于明刑弼教,定分止争,而以人世生活的和谐为旨归。晚近以还,这一基本思路未见重大转变,但却更具实用主义色彩,乃至变成赤裸裸的工具主义配置。由此,即以晚近三十来年为例,最大的变化就是,一方面,不仅立法者将法律视为调处纠纷、分配权益的实用工具和标准程序,力求其标准、实用、精确和效益最大化,甚至有所谓“定罪量刑软件”的开发与应用这一天真而认真之举,一种赤裸裸的现代商业技术主义边沁式想象;而且,另一方面,“普通民众”慢慢地对于“国法”也不再心怀敬畏,毋宁,自“王法”而递降为“国法”、而“人民的法”、而“当事人的法”之际,法律不再仅仅令人生畏,相反,至少在一部分民众心目中,却是一种可得援引利用的工具。下文将要叙及的年迈公民将《宪法》捧于心口以抵挡“强拆”机器的场景,虽然彰显的是弱势民众没法子的法子,但何尝不是守法者同时就是、应当是立法者这一公民共和主义的身体宣言呢!
  有趣的是,通常对于法律的“阶级本质”或者“权利本质”、法律的精确性与可预测性、立法的适当前瞻与定罪量刑的“教育意义”各式命题所进行的法理层面的论述,正透露出以法律为利器的实用主义心态,同时却又反映了希望法律担当起天下之公器的理性主义工具论诉求,而折射出万众呼求社会公义的价值论公民理想。一部《论语》治天下的古典圣贤主义,悄悄地转换为“依法治国”万事大吉式的实用理性诉求。也就因此,法律不过是民意的表达这一近似共和主义的契约论话语,作为法律是“表现为国家意志的统治阶级意志”的列宁式论断的反拨,虏获了民间和学界,甚至于一定程度上也获得了部分官员、尤其是年轻一辈新型官僚阶层的认同,并在近年的一些立法程序上有所体现。在此背景下,这一工具论诉求夹杂着呼求社会公义的公民理想,自学界、官方渐于民间,于是,我们读到了“运用法律武器”保护自己的权益这种表述,也看到了民众手捧《宪法》捍卫私人产权、抵抗强制拆迁的悲壮场景,听到了运用法律捍卫国家利益,乃至于进行所谓“法律战”之类的吼嚣。其行渐远,“法治”被滥用到无以复加的地步,以致于城乡处处出现的“依法治县”、“依法治乡”、“依法治校”,乃至于“依法治院”(医院)、“依法治场”(火葬场)的各色横幅和标语,令人心潮澎湃,触目而惊心,天真却认真。[11]
  进而,同样吊诡的是,“法治”似乎曾经获得或者正在愈益获得其庄严与神圣品格,而且,如果说这一“庄严与神圣品格”在当下中国尚未变成现实的话,那么,在憧憬者的心中,它一定已在世界的某地,如笼而统之的“西方国家”或者“发达国家”获得了自己的定在。要不然,作为一种理想,它肯定具有自己的真际,憧而憬之,心向往之。正是在此背景下,一种简单化约式的思维于是主宰了人们的心灵,以为一部立法即会解决问题的“立法拜物教”,甚至于脱胎自“半部论语治天下”的“一部宪法治天下”式思维,曾几何时,挟风带雨,裹胁了整个中国法学界,而那边厢,真正掌握生杀予夺大权的人们却在掩面暗笑,自作神抵。—“天真哪,你们!”说到底,凡此种种,还是以实用主义和工具主义看待法律的价值论反映。
  正是在此相反而相成的两面情势夹击之下,如同“改革”大词,[12]“依法治×”俨然成为一种政治正确。于是乎,随意涨价成为“理顺价格体系”的“价格改革”。例如,汽油涨价即以“与国际接轨”为帜,而正如论者所言,“由于顶着‘改革’的名义,并且资源紧缺已成为全球性的难题,发改委主导的油价政策在专家和政治层面获得了充分支持。但如果仔细分析,在过去两年间,以产品油价格上调为特征的‘油价改革’,并没有涉及价格机制的核心问题。”[13]又如,以剥夺公民的横向联合行动权为特征的所谓“严禁集体上访”和诸多“不得”,反倒呼日“法制改革”或者“法制完善”,[14]而民众抱以极大兴味和希望的“听证会”,也变味成为推行行政意志的伪程序,北京出租车涨价便是一例。凡此种种,—假“法治”或者“改革”之名大行其道,将真正指向法治和改革的公民理想击得粉碎。[15]
  此情此景,多少有些像当年邦雅曼·贡斯当在一部著作中对于德·马布利神父的嘲笑:
  我们可以把他视为无数善意的或者恶意的蛊惑者的代表,他们在高高的讲坛上、在俱乐部里和在小册子中,大谈民族至高无上,结果是让公民更加驯顺;大谈人民的自由,结果是让每个人都陷入彻底的奴役状态。[16]
  我们知道,宪政主义的精髓不仅在于分权制衡,也不仅在于代议民主或者依法行政,其根本精神其实更在于申说政府权力有限,永远不得侵犯公民的基本宪法权利,所谓天赋的人民权利。而所谓“精英寡头化”,其之肆无忌惮,莫此为甚。而更为令人担忧的是,它们发生在倡言法治的总体时代背景下,并且于此寻求或者获得了实在法的合法性,也都在“法治”百货店里购买到了绚烂行头。凡此种种,迫使思想不得不转向对于世俗化进程中的改革本身及其诸多具体举措的合法性和正当性的追问。其中,鉴于法律与国家的血肉关联,国家是一种什么样的存在,“为何要有国家”、“如何才有国家”与“国家应当为何”,是法制的世俗理性主义必须面对和回答的重要问题。卡在了奇怪的地方
  (四)国家作为立法者,是一种立基于公民共同体的法律共同体
  就近世西洋语境而言,“世界”坐实为“国家”,实为世俗化进程的最大成果。就中华文明谱系来看,置身晚近五百年现代文明大转型的滔天洪流之中,奉天承运的家族“王朝”一变而为“人民共和国”,将此国家具体化、此世化和政治化了,也“现代化”了。由此,爱祖国甚于爱灵魂。进而,国家/朝廷不再是神圣不可侵犯的超越存在或者绝对权力,相反,不过是公民的政治共同体与国民的法律共同体,一个公共产品(包括立法)的提供者和维护者而已。换言之,人世总需公共产品,置此时段,国家担当此责;若果国家力不恪责,则另择他者,亦在情理之中,并无万世一系、不可更易的神圣存在和惟一秩序源泉。因而,国家和国民,政府与公民,各自两相对应,不仅是基于“命令与服从”关系组织起来的统治意象,一种政治共同体,而且,是一种奠立于契约关系的法律共同体,决定了国家只能是一种世俗存在,而非伦理共同体。“行走于地上的精神”这种黑格尔式国家,似乎只是一种后现代式的嘲讽了。其间,国民的赋权之形成国家与公民的赋权之组建了政府,是民族国家与民主国家这一“双元革命”的最大政治成果。它们作为一种思想遗产,早已成为亿万国人的国家观和政治观,并表达为经由立宪而立国的法律观。
  如此这般,此在国家,不管它有什么名头和行头,也不论诉诸何种意识形态修辞,早已不再是什么神圣存在了。毋宁,是国家政治中“公民的自我组织化生存”的巨型结构,也是国家间政治场域中“国民的自我组织化存在”的法律形式,演绎的是现代民族国家从出现于中华大地到迅疾进人庸常时段的百年进程,还是一个世俗理性主义的故事。不论是何种存在,其为世俗存在,一个具有自己的利益和诉求,并且需要回应其成员的利益和诉求方能存续的俗世存在,则为确凿的事实。在此,如果说两岸分治后与“一国两制”架构下的一部分公民“用脚投票”,表明的是公民自觉进行的政治认同的话,那么,“移民”所表现的则为国民趋利避害的国家认同选择。情形有别,道理则一,就是说,国家丧失了对于其人民的人身和心灵全盘辖制的合法性,仅仅是一个世俗的政治和法律存在而已。实际上,国家主权的法律建构特性和历史、文化归属的法权满足形式,以及立法者藉由法典实现国家政治安排的现代治理机制,在将其浩瀚复杂尽情展示的同时,反倒成为其世俗性格的自我说明。特别是主权及其组织形态必须具有自己普遍主义的法律形式,不仅说明了民族国家是特定共同体的历史—文化归属的法权满足形式,而且,表明一切法权安排实际上不过是表现为当下存在的历史存在。[17]
  进而,不仅政治不再是不可过问之事,国家作为俗世的立法权垄断者,却绝非第一立法者,也是昭然之事实。就是说,国家之上,尚有“天道自然”;国家之外,还有国际公民社会与全球伦理。所谓的国家理性不仅是国家心智的高尚形式,也是国家心性的政治表达,而且,是公民理性规训国家的渠道,也是立宪理性组织国家的机制。实际上,“现代中国”百多年来的自我呈现大业,同时表现为立国、立宪、立教和立人的同一进程,既在印证这一认知,同时,并将其作为一种世俗事务的性质,展现得淋漓尽致。其间,就本文的主题而言,不意间循守经验理性的法制进路,以组织国家、开展政治和作育法治,突出彰显了世俗理性主义的实践能力和行动性格。
  三、经验理性的法制进路
  如前所述,仅就“1978”之后的又一个三十来年历史进程来看,以回归常态、重过柴米油盐的庸常生活为指归,构成了法制和政制的市民历史,而引导出一种政治进程,正不妨以“世俗理性主义”运动统而归之。实际上,三十多年的“法制现代化”建设进程,对此表现得淋漓尽致。
  1970年代后期以还,法制话题渐成时代主题,不仅意味着人心思定,普通百姓寄望俗世规范提供秩序功能,安宁过日子,过安宁日子,而且,它更主要地意味着中国政治回归常识理性,明白过日子是包括所有人在内的人世第一要务。如同“二加二等于四”之确凿无疑,过好日子是一切俗世势力或者神圣权威所不可压制的永恒人间愿景。在此语境下,就其正面效应而言,不妨说“法制建设”不是别的,不过是以世俗理性归拢人事、收束人世的必然选择,还生活世界于市民大众。藉此努力,旨在重启政治进程,导引社会建设,重构俗常的政治、社会与庸常的万民世态,进求全体公民的政治和解与和平共处,为“过日子”和“过好日子”铺垫规范基础。也就因此,今天回头一看,晚近三十多年里,论是非,论策略,其所循沿的并非什么玄奥思妙想,倒恰恰是一条秉持经验理性、而以世俗理性主义为内核的庸常进路。算来算去,当此俗世,就算法制还可靠,还可能靠得住。于是,经验理性的法制进路蔚为倚靠,雏形初定。
  (一)终点明确的试错式立法
  在此,首先比较一下整体的转型进路和具体的“法制建设”进路的异同,不无意义。回眸前路,不难看出,虽然晚近三十多年的中国转型的实际进程是以回归“1911”来往前迈步,但并非一开始即清晰无误地刻意追求某种政治、社会模式,甚至于并无什么既定的政治、社会模式愿景。萦绕国人半个多世纪,而于1970年代中期即已再度写人政纲的所谓“四个现代化”,代表的依然不过是“器物”层面富国强兵的追求。毋宁,这场标示为“改革开放”的社会文化转型,其基本立意在于更张体制活力,以有限度的变革赢回或者重建体制的合法性,以向世俗人生的有限度低头,进求体制本身的延续。这既是“改革”的最低目标,其实也是心照不宣的最高目标。其他种种,均派生于此,并服务于此。因此,“改革”而非“革命”,注定了这一转型的限度和境界。一定时段内,它是并且只能是体制自身的有限度调适而已。经过疾风暴雨式的革命,政体转型有待临门一脚,中国社会有望渐人常态政治,虽然这是一个温吞的过程,也不见期待中的政治

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