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【期刊名称】 《法治研究》
日本医疗过失中“相当程度的可能性”理论与实践
【副标题】 以日本最高裁判例为中心【作者】 李雯静
【作者单位】 日本北海道大学【分类】 国际私法
【中文关键词】 不作为;过失;可能性侵害;法益;因果关系缓和
【期刊年份】 2013年【期号】 11
【页码】 116
【摘要】

在不作为医疗过失案件中,因果关系的认定十分困难。倘若患者罹患的是本身治愈率较低的疾病,在诊疗过程中又遭遇到医生的过失(不作为),最终导致了死亡或遗留下重大后遗症的严重后果,仅仅因为不能证明医生不作为与患者死亡或留下后遗症之间的因果关系而否定对患者的一切救济显失法律公平。日本最高裁判所针对此种情况,在平成12年判决中首次创设了“相当程度的可能性”侵害这一概念,在一定限度内对给“生存可能性”这样的法益所造成的侵害提供救济,随后又通过三个相关判例对该理论进行了拓展。关于“相当程度的可能性”究竟是一种法律所保护的利益还是因果关系证明的缓和在日本实务界与理论界尚存在争议。

【全文】法宝引证码CLI.A.1180869    
  一、引言
  医疗诉讼案件,特别是基于医生违反注意义务的不作为行为而引发的医疗过失诉讼案件中,因果关系的认定十分困难。倘若患者罹患的是本身治愈率较低的疾病,在诊疗过程中又遭遇了医生的过失(不作为),最终导致了死亡或遗留下重大后遗症的严重后果,根据传统因果关系法则,患者很难证明损害与医生的不作为这一过失之间存在因果关系,故难以获偿。在医方确实存在偏离医疗水准的医疗行为,即医方存在过失的情况下,仅仅因为不能证明过失与患者死亡之间的因果关系而否定对患者的一切救济是显失公平的。日本最高裁判所针对此种情况,不仅对给现实生命、身体所造成的损害(如死亡、后遗症等)进行保护,也在一定限度内对给“可能性”(例如,患者在死亡时点上本应存在的“相当程度的生存可能性”)这样的法益所造成的侵害提供救济,追究加害方的侵权或违约责任。[1]
  “相当程度的可能性”这一概念最初被日本最高裁平成12年判例[2]所采用,并在此后的三件最高裁判例中得到展开。[3]不仅如此,该法理还在下级审的裁判实务中得到了积极运用。[4]假定没有医生的过失(即不符合诊疗当时“医疗水准”的医疗行为[5]),假定医生切实履行了本应该实施的检查、治疗或转院义务,在此情况下,如果患者存在能得到更好的治疗和康复的“相当程度的可能性”,那么医方会因现实中的不作为侵害了这一可能性而需要承担损害赔偿责任。这就是日本法上通常所说的“可能性侵害理论”。
  与“相当程度的可能性”法理相关的日本最高裁判例共有四个,分别为平成12年(2000年)判例,平成15年(2003年)判例[6],平成16年(2004年)判例[7]以及平成17年(2005年)判例[8]。除平成12年判例之外[9],其他的三个判例均尚未被介绍到我国来,因此,首先有必要对这四个重要判例进行简单地梳理与介绍。
  二、与“相当程度的可能性”法理相关的日本最高裁判例
  (一)最高裁平成12年判例—认定救命或延命可能性的判例
  A因上背部和胸部疼痛到Y开设的B医院夜间急救部就诊,被初步诊断为急性胰腺炎,在接受点滴的过程中,A的病情从心绞痛急速发展成急性心肌梗塞(从就诊到死亡不到1小时,从接受治疗到死亡只有15分钟),由此引发心力衰竭而导致死亡。为此,A的遗属X将Y作为被告,以Y未能对可能有胸部疾患的患者A实施适当的初期治疗为由,提出基于侵权行为而引起的损害赔偿之诉。
  一审判决否定了医生的过失与A死亡之间存在相当因果关系。二审虽然也未能认定死亡结果与医疗行为之间存在因果关系,却以“医生应当在实施诊疗的过程中尽到‘最善的注意义务[10]’,在因未能尽到此义务而引起患者被不当地剥夺了本应得到适当治疗的机会的情况下,应当赔偿患者因此而受到的精神痛苦”为由,认可了X的部分诉讼请求,判令Y承担损害赔偿责任,赔偿200万日元的精神损害赔偿金。随即Y不服判决,提出上告。
  对此,最高裁认为,“医生对(因疾病最终死亡的)患者实施的诊疗行为由于未能符合当时的医疗水准而存在过失时,即使不能证明医生的诊疗行为与患者死亡之间的因果关系,但能够证明,医生如果当时实施了符合医疗水准的医疗活动那么患者在他的死亡时点上实际存在着能够得以生存的相当程度的(救命)可能性时,医生应该对患者承担基于侵权行为而引发的损害赔偿责任。对于自然人来说,维持生命是其最基本的利益所在。这种使得生命能够得以维持和延长的可能性是法律上所应保护的利益。医生基于过失未能实施与当时医疗水准相符合的医疗行为,可以说是侵害了患者在法律上所应保护的利益”,以此驳回了Y的上告。
  (二)最高裁平成15年判例—认定重度后遗症回避可能性的判例
  X因发热到经常就医的开业医(即私人诊所)Y处就诊,经过5天左右的诊察和治疗,症状并未得到改善,于第6天转院到综合性医院,被诊断为急性脑病,且留下了重度脑障碍后遗症。为此,X将最初就诊时的开业医Y作为被告,提起基于侵权行为的损害赔偿之诉。理由如下,因Y未能实施及时将X转送至综合性医院的转院义务,使得X留下了重度脑障碍后遗症,即使不能认定Y违反转院义务与X留下重度脑障碍后遗症之间的因果关系,也要主张Y因违反转院义务而侵害了X不留重度脑障碍后遗症的“相当程度的可能性”。
  原审认为,不能认定Y在结束对X的诊疗行为之前具有应该怀疑X有急性脑病的发病症状而需要将X转送至综合性医院的转院义务,即使Y具有在诊疗结束前将X送至综合性医院的转院义务,参照鉴定结论,也不能认定Y违反转院义务与X的后遗症之间存在因果关系,且,急性脑病的完全恢复率只有22.2%,故不能判断存在因早期转院而能防止X留下后遗症的“相当程度的可能性”。X不服判决,提出上告。
开弓没有回头箭

  与此相对,最高裁则认为,关于不留重大后遗症的“相当程度的可能性”存在与否的判断问题,应当结合X在本应转院那一时点上的具体症状,考虑X在本应转院后的转送医院会得到的恰当检查和治疗的可能性的程度。在此之上,根据原判决所引用的统计数据,即根据昭和51年(1976年)的统计,生存者中有63%会留下中枢神经后遗症,而余下的37%不会留下中枢神经后遗症,以及根据昭和62年(1987年)的统计,完全恢复者占到了全体患者人数的22.2%,剩下的77.8%的数值中,还包括没有留下像本案上告人X这样严重后遗症的轻症患者,因此,这些统计数据印证了本案中“相当程度的可能性”的存在。
  综上所述,最高裁的意见是,“Y具有将X送至能够依靠先进医疗设备对X进行精密检查和住院治疗的医院从而使得X能够接受适当治疗的义务,Y未履行该义务因而具有过失。[11]对患者进行诊疗的医生,在因过失违反了及时将患者转送至适当医院的转院义务时,即使不能证明医生违反转院义务的行为与患者留下重大后遗症之间的因果关系,能够证明倘若医生履行了及时的转院义务,患者能在综合性医院得到适当的检查和治疗,存在不会留下重大后遗症的‘相当程度的可能性’,那么医生应该赔偿因侵害患者这一重大后遗症回避可能性所导致的损害,并承担相应的侵权责任”。最终,最高裁以原审需要更进一步审理和查明本案是否存在“相当程度的可能性”为由,撤销了原审判决,发回重审。重审结果为[12],Y“如果及时履行了转院义务,X具有只留下轻微后遗症的相当程度的可能性(30%)”,以此为由,认可了原告300万日元的损害赔偿请求,其中包括270万日元的精神损失费和30万日元的律师费用。[13]
  (三)最高裁平成16年判例—对可能性的存在进行事实上推定的判例
  A因呕吐等症状到开业医Y处接受胃内视镜检查,Y虽发现A的检查结果存在异常但也未对其进行再度检查而是给出了慢性胃炎的诊断结论。3个月之后,A在其他医院接受检查,被诊断为胃癌,此后虽然接受了以化学疗法为中心的治疗,但最终仍然死亡。A的继承人X,以A的最初诊疗医生Y作为被告,基于诊疗契约上的债务不履行而提起诉讼,主张由于Y未能对A实施适当的检查而导致A的胃癌发现被延迟,从而最终导致了A的死亡,侵害了A在死亡时点上所具有的本应生存的“相当程度的可能性”。
  原审认为,A的延命可能性只不过是一种以化学疗法奏效为必要前提条件的可能性,因此否定了“相当程度的可能性”的存在,驳回了X的诉讼请求。X不服判决,提出上告。
  最高裁认为,“平成12年判例的法理也同样适用于违反诊疗契约的债务不履行之诉。即,医生基于诊疗契约具有对患者实施及时且恰当检查的义务,而医生未履行该义务可判断为存在过失,结果导致患者未能在早期接受适当的治疗,在此情况下,即使不能证明医生未履行检查义务这一过失与患者死亡之间存在因果关系,但能够证明,如果及时而恰当的检查会发现病变,而若对该病变实施早期适当治疗,那么患者在死亡时点上存在本应生存的‘相当程度的可能性’,则医生应该承担违约责任,赔偿因侵害患者这一生存可能性所导致的损害。结合本案,如果被上告人(Y)在平成11年7月这一时点上实施了适当的再检查,那么十分有可能会发现A的胃癌,根据这一时点上A的病状,如果立即实施符合当时医疗水准的化学疗法,随着化学疗法的奏效,A存在十分明显的延命可能性。由于被上告人(Y)未能实施本应实施的再检查而使得当时A的病情未能及时得到诊断与查明,而通常来说,与病状显现时才开始治疗相比,如果能够对病情进行早期发现治疗,那么会得到更加良好的治疗效果。在无特殊事由的情况下,如果A能在开始实际治疗胃癌的3个月之前的那一时点上,通过化学治疗等适当的治疗方式开始治疗,那么A能够得到比实际接受到的治疗更好的治疗效果”。
  最终,最高裁以“本案存在A在死亡时点上本应生存的‘相当程度的可能性’,而原审否认了该可能性,故原审判决对法律的解释和适用存在错误”为由,撤销了原审判决,发回重审。
  (四)最高裁平成17年判例—否定可能性存在的判例
  因侵人住宅罪被起诉并拘留在东京拘留所的X,主张因东京拘留所的职员兼医师未能给其提供治疗其脑梗塞的适当医疗的机会,未能将其迅速转送至外部专业医院,剥夺了其接受适当治疗的机会,基于国家赔偿法第1条第1项[14]的规定,以国家Y作为被告,提出精神损害赔偿请求。
  一审认可了X的部分诉讼请求,判令Y向X赔偿120万日元的精神损失费。其理由如下,如果东京拘留所的职员迅速为X办理转院手续,那么X存在接受血栓溶解疗法治疗的可能性,因此,Y违反了将X迅速转送至专业医院的转院义务,使X失去了接受治疗的机会,应赔偿X为此受到的精神损失。
  与此相对,二审则认为,东京拘留所的医师不存在过失,而且,即使外部医院给X提供血栓溶解疗法,X也不存在救命的高度盖然性或者不留重大后遗症的“相当程度的可能性”,因此,在没有侵害“如果实施适当的治疗就能够防止X病情恶化的‘相当程度的可能性’”这一具体法益的情况下,不能认可损害赔偿请求,因此否定了Y的责任,X随即提出上告。
  最高裁认为,“如果能证明拘留所职员由于过失未履行对患者的转院义务,而且假定切实履行了该转院义务,患者能获得适当的治疗从而存在不会留下重大后遗症的‘相当程度的可能性’,那么国家应该对基于侵害患者这一可能性而带来的损害予以赔偿”,但是“如果不能证明X存在不留重大后遗症的‘相当程度的可能性’,则不能认可‘Y未履行应将X移送至外部医院的转院义务’的主张”,最终最高裁以3票赞成2票反对的结果驳回了X的上告。
  三、“相当程度的可能性”侵害论的射程范围
  在平成12年判例之前的平成11年判例[15]中,关于医生不作为与患者死亡之间的因果关系问题,最高裁认为,在不作为侵权案件的因果关系证明中,同样适用“高度的盖然性[16]”原理,只要证明了“如果医生实施了尽到注意义务的医疗行为,那么患者在死亡时点上具备本应生存的‘高度的盖然性”’就已足够,以此认可了医生不作为与患者死亡之间的因果关系。
  平成12年判决沿袭了平成11年判决中缓和不作为侵权案件原告证明责任的思路,并将其进一步发展。平成12年判决中最高裁认为,“虽然不能证明医疗行为与患者的死亡之间存

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