一、问题的提出
机动车自愿责任险条款通常规定“保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任”。[1]
司法实践中，在两辆或者以上机动车造成第三人损害，而数侵权行为人依法应对第三人承担连带责任的情形，如果侵权行为人内部责任比例已经确定，一些法院会根据该条款认定保险人的赔付责任，即对被保险人因责任连带而超出自身比例责任做出的赔偿，保险人无需赔付。
有学者对此深表关切，认为其间问题严重，主要理由如下：责任保险所要转移的是被保险人对受害第三人的责任以及为抗辩而发生的必要费用，而连带责任也是被保险人对第三人的责任，而且是法定责任；责任保险还应保障第三人的利益，第三人有权直接向保险人提出请求，保险人应当根据被保险人最终实际承担的赔偿责任来履行保险责任；自愿责任险与交强险性质相通；该条款不是除外条款而是免责条款，其目的就是要减轻保险人的赔偿责任；它违背了被保险人的合理期待，属于意外条款，不能订入保险合同；它限制了保险人的主要权利，应当无效。最后，保险人应当在承担连带责任后通过代位维护自己的利益。[2]
还有法官提出，交通事故比例责任中的“责任”属主观过错范畴，而侵权连带责任以及自愿责任险中的“责任”属客观责任范畴。“按份赔付”条款导致只有被保险人存在过错才能得到保险赔付，容易引发道德风险。[3]
然而，支持“按份赔付”的人则认为，自愿责任险中的责任不是客观的，而是主观的，它实指被保险人在交通事故中的主观过错责任。[4]
如果撇开被保险人的过错责任，直接以被保险人承受的后果也即受害第三人的损害为保障对象，那么即使被保险人没有任何过错，其他侵权人100%过错，保险人也要承担100%的责任。这显然不当加重了保险人的责任，导致保险人与被保险人之间的利益严重失衡，违背了对价平衡原则，将危及自愿责任险市场的存续和发展。另外，支持者也从合同自由以及保险合同约定的角度给出了理由。
需要澄清的是，从“按份赔付”，条款在保险合同中的具体语境看，它的真正含义是保险人根据被保险人与受害第三人之间的责任比例，对被保险人或第三人承担赔付责任。可见，自愿责任险合同并无条款明确地排除被保险人的连带责任，从而实行“按份赔付”。
不管怎样，自愿责任险条款能否明确约定“按份赔付”？与此相关，交通事故责任、连带责任以及责任保险人责任如何区分？责任保险保护受害第三人的政策会产生何种影响？这种条款的效力如何认定？自愿责任险保险人应当通过代位求偿化解连带责任负担吗？保险人承保自愿责任险可否考虑对价平衡以及连带责任的可保性？本文将对上述问题展开分析讨论。
二、连带赔偿责任与保险危机
反对自愿责任险排除被保险人连带责任的基本逻辑在于，责任保险旨在转移被保险人（加害人）对第三人的责任，而从加害人外部来看，加害人对第三人的连带责任也是加害人对第三人的责任。相反，共同加害人内部的责任分担实非责任问题，乃是对责任的过错或原因进行的划分，与第三人无涉，因此保险人应就被保险人承担的连带责任即全部责任给予赔付。然而，共同加害人承担的连带责任与某加害人自己的责任不能混为一谈。法律规定连带责任，主要目的是让加害人之间相互成立担保。同时，便于受害人提起诉讼，也减轻受害人的举证责任。总之，是要加强对受害人的保护，使受害人的赔偿请求能够实现。[5]
另外，它还意图鼓励共同被告督促其他被告采取预防措施，防范侵权行为的发生。阿蒂亚则一语道破：真正的问题是一个或大部分的被告可能身无分文且未购买保险，而其他的被告是富裕的大企业或公共团体或买了保险。[6]
连带责任虽有其正当性，但并非无可置疑、不可动摇。连带责任破坏了加害人之间的利益平衡，也会引发过度的安全激励（损失预防）。从保险角度看，它意味着责任保险人需要赔付不是由被保险人造成的损失，而保险人对被保险人以外的人却无从进行监管、约束。这就迫使保险人额外储备资金，从而增加保险成本。侵权责任包括连带责任的扩张曾在美国等一些国家引发保险危机，其表征为责任保险保费的显著增长、保障限额和承保范围的减少、一些保险人不愿为某些风险提供任何保障。有鉴于此，这些国家限制甚至废弃了部分或全部侵权连带责任。
撇开连带责任的改革，加害人连带责任与加害人自己责任的差异也须澄清。我国法律注重责任承担与主观过错的统一，侵权责任在一定意义上具有“主观性”。
同时，侵权人承担的份额之外的责任不是侵权人本身生成的，而是被法律通过策略性机制分配或转移来的，它具有“客观性”。还须明确，连带责任规则并不意味着原告可以根据一个判决从侵权人那里分别获得一份全额的赔偿，归根到底，加害人的责任还是份额责任。明白了这样的机理，就没有理由阻止保险人越过连带责任，约定只对被保险人的份额责任负责了。事实上，这也是保险人应对侵权责任扩张的重要举措。作为应对，保险人可以采取多种措施，包括修改保单、澄清保障范围、明确规定仅仅对自己承保的部分负责，以减少风险和不确定性，更加准确地预见损失、确定保费。这既不违反法律规定，又符合保险的规律和经营的需要。
三、自愿责任险中的“按份赔付”
（一）从保险人角度观察
1.基于可保性而约定“按份赔付”
自愿责任险还可以明确而直接地约定“按份赔付”，排除连带责任。“按份赔付”条款属于除外条款而非限制或免除保险责任的条款。如果保险合同约定“按份赔付”，则由于被保险人份额之外的责任不属保险合同承保范围，保险人对此无需赔付。
但论者认为，这种条款不是除外条款，而是免责条款。投保方自始抱有向保险人转移连带责任风险的内在需求。而按份赔付条款排除的不是保险人无法负担的损失，不是其合理化经营所必须的。为了化解连带责任，保险人本应与被保险人建立风险共保机制，可是他不这样做，而仅仅规定排除连带责任条款，可见保险人就是要减轻自己的赔偿责任。此外，除外条款大多是为了防止道德风险，而保险人承担连带责任不会产生道德风险。
笔者认为，这是对“按份赔付”条款性质的误解。所谓除外包括风险除外和损失除外等，它是指保险人对某些风险或损失不予承保。质言之，事故尚未发生，则危险就具有未定性或可能性。如果事故取决于几个风险因素，对这些因素保险人都可以接受投保。但是，法律或者合同可以排除承保某些因素导致的事故。[7]
合同规定这种除外条款不能说这是剥夺被保险人的保障，因为保障尚不存在。而所谓免责是指限制或免除一方将来的违约责任。[8]
就保险合同而言，它是指排除或限制保险人根据法律或合同本身应当承担的责任。排除连带责任的“按份赔付”条款是在保险合同订立当初，在保险事故尚未发生之时，将他人的行为风险导致的损失排除在外，此与保险人限制或免除保险事故发生后根据法律或合同应当承担的赔付责任自然有别。
保险合同之所以排除连带责任，乃是因为连带责任具有不可保性。从风险管理的角度讲，保险从来就不是唯一的方法，不论个人还是企业都不能指望将所有风险转移给保险公司。对于许多风险与损失，被保险人都有转移的需求，但是，不能说只要被保险人有投保的需求，保险人就必须予以满足，除非法律强制承保同时辅以必要的政策支持。保险不是万能的，保险并不能承保所有的风险。保险的本质特征就是保险基金中的损失可以精确预测和基金的支付能力具有确定性。[9]
风险可保应当是损失可定，即损失在可知的时间、地点发生，因可知的原因而发生。它还要求损失的概率以及相伴随的损失能够估计。同时，投保人付得起保费。如果承保大量不可保风险，将给保险人的财产和生存带来很大危险，甚至危及被保险人的利益乃至整个社会的稳定。连带责任正是不可保的风险。连带责任使保险人在承保时不能确知哪个行为将会导致损失以及损失将会多大。质言之，被保险人是否将负有责任以及要承担多少损失都部分地取决于他人的行为，而这是保险人无法且未曾考虑纳入承保范围的。同时，被保险人实际赔偿的数额也取决于另一方拥有多少财产，可是在决定保费时另一方尚未确定。而且，连带责任还导致保险人潜在地对没有购买保险和支付保费的人负责。这都使保险人无法事先确定保险费并合理预留储备金，构成可保性的严重障碍。因此，从保险的角度看，连带责任非常危险。
承保连带责任将会大大提高保险人的交易成本，压缩保险人的利润空间，甚至导致保险人亏损。如涉大规模的交通事故，连带责任将使保险人陷入灾难之中。责任保险应当具有转移被保险人责任的功能，但保险公司不能置自己的利益乃至生存于不顾。为此，保险人要么排除连带责任，要么承保连带责任同时不得不增加保费，而后者会相应增加被保险人的负担，被保险人就可能因此选择不予投保。事实上，人们几乎不存在去为自己可能给他人造成的全部损害购买保险的动机，[10]遑论为别人造成的损害购买保险。两厢作用之下，自愿责任险市场就可能走向萎缩，最终难以合理满足大众的保险需求。
说到共保条款，它要求被保险人自己承担一定比例的损失，其作用类似于约定免赔额。共保与风险分类、约定免赔额等一样，都可以用来避免逆向选择和道德风险，最终满足保险的技术性，并维持保险的边界。在风险分类的基础上，保险人选择某些风险比如连带责任风险及其损失不予承保，符合保险技术的要求，而且法律并未禁止。
至于道德风险，它是指投保后故意制造保险事故，或者对损失态度漠然等。责任保险跟其他保险一样本来就可能引发道德风险，例如投保机动车三责险后，司机大幅提高驾驶速度、更多违反交通规则。产生道德风险的条件之一是保险人监测保户的防损行为和评估保户对预期赔付之影响的费用高昂。
要求保险人就连带责任进行赔付，就相应地要求保险人对被保险人之外的其他侵权人进行监测和评估，而这极大地增加了其难度和成本，必然引发更大的道德风险。而限制保险范围，使被保险人承担一定的风险，激励被保险人采取预防措施，是降低道德风险的主要方法。
保险人排除连带责任就是在对风险进行分类之后，选择对产生较高道德风险的连带责任不予承保，完全合理。
事实上，除外条款的设定具有多种目的，除了排除与道德危险或心理危险相关的损失，还排除并发性或灾难性损失；排除大部分被保险人不需要的保障；排除其他保单专门提供的保障；排除非被保险人从中获利；控制成本使投保人付得起保费。[11]
除外条款跟其他条款一道将模糊的赔偿承诺转化为内容明确、符合可保性的合同。[12]
如要撤销除外条款，应当多付一些保费。
“按份赔付”条款也是如此。它并非减轻保险人已有的责任，而是细化合同当事人之间的权利义务，排除不可保的连带责任风险，将保险人的风险限制在被保险人本人造成的风险份额之内，增强风险的确定性与可保性，避免逆向选择和道德风险，维持保险公司的合理经营，无可指责。
2.法律未要求自愿责任险承保连带责任
连带责任具有严厉性和风险性，为了避免连带责任泛化带来的后果，连带责任的承担必须由法律明确规定。然而，我国2014年《
保险法》65条并未明确“依法应负的赔偿责任”包括侵权连带责任。因此，让自愿责任险保险人承保侵权连带责任没有法律依据。事实上，自愿责任险贯彻合同自由原则，保险合同由保险人与被保险人根据平等、自愿原则而订立。如果保险合同约定保险人仅对被保险人的份额责任负责，该项约定应当得到双方的尊重。已有学者指出，责任保险的责任范围应当以保单的规定为准。[13]
论者立足于责任保险特别是商业三责险展开论述，并且承认，尽管是在不经意间承认，如果保险合同特别约定排除连带责任，责任保险也可不承担被保险人对第三人的连带责任。
然而，其论证逻辑以及最后的结论却背道而驰，大相径庭。
论者试图从比较法的角度论证，自愿责任险应当承保连带责任。论者认为，1998年《韩国商法》第682条明确了责任保险应当承担多数人共同侵权连带责任，而且赋予了受害人直接请求权。然而，该条是关于保险代位权的规定，它并未提及连带责任，而规定第三人直接请求权的第724条也没有提及连带责任。[14]
论者引用我国台湾地区1996年“强制汽车保险责任法”第34条第1项以及2005年“强制汽车责任保险承保及理赔作业处理办法”第14条规定，以此表明连带责任属于责任保险的责任范围。的确，在数车共同肇事情形，受害人可以获得规定的保险金额，而且各保险人就这一份保险金额的给付承担连带责任。[15]
然而，这里的保险金额已跟侵权责任相分离，并不以侵权责任以及连带责任为基础。[16]
2005年“强制汽车保险责任法”第36条第2项（1996年为第34条第2项，内容相似）印证了这一判断。按其规定，保险人之间或保险人与特别补偿基金之间，按其所应给付或补偿的事故汽车数量比例，负分担之责。可见，保险人应当给付的部分与超额给付的部分根本不是基于被保险人侵权行为以及其中的过错等因素计算出来的。正所谓，由于保单持有人购买责任保险是为了免于索赔，因此对可得保险的确定应当关注保单持有人对受害第三人直接造成损害的行为，而不是他具有过失或缺乏注意。[17]
因此这些规定都不能作为自愿责任险承担侵权连带责任的佐证。
论者提到，德国联邦最高法院判决，共同侵权行为人与责任保险人之间存在连带债务关系。的确，按照德国法律，在机动车第三人责任强制保险，多车共同肇事的，各保险人应在受害人的损害范围内，分别以自己的保险金额为限承担赔偿责任。与台湾地区法律不同的是，受害人获得的保障不限于一份保险，而是可在“保险金额乘以共同侵权被保险汽车数”的范围内和实际损失的范围内获得保险赔付。[18]
另外，按照《大规模事故的共同理赔》规定，所有参与人连带对受害人给付保险金。而按《机动车第三人责任强制保险与机动车第三人责任强制保险再保险框架协议》规定，被保险人首先向哪个保险人主张请求权，则该保险人即负责处理，然后在保险人之间，以在事故中的被保险机动车的数量，按照份额对赔付的款项进行划分。[19]
然而，这里保险责任的连带同样不能等同于保险人承担了侵权连带责任，而且后两个规定并无强制性。
被论者忽略但不得不提的是,《
关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》21条第1段明确提出保险公司各自或者按比例承担责任，却未提到保险公司之间相互追偿或者代位追偿。可见，即便在交强险，保险人相互之间也无需承担连带责任，更不用说承担被保险人的连带赔偿责任了。
尚需承认，上述规定所及肇事车辆都有保险或者可以适用特别补偿基金，它们无助于理解和处理部分车辆有保险、部分车辆无保险且不能求助于特别补偿基金带来的问题。对于后者，上述《解释》第21条第3段规定：“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。”论者认为，其中“追偿”的字眼隐含着保险公司有义务承担连带责任的寓意。其实，保险人承担的是先付责任或垫付责任，而不是连带责任。因为法院如此解释乃出于如下考虑：我国立法更为重视交强险对受害人损失的填补功能，因此采取了交强险与侵权责任脱钩的模式。换言之，它不是为了分担被保险人的损失，故非以被保险人依法应对第三人承担的侵权责任为保险标的。[20]
按此说明，既然交强险与侵权责任相分离，那么保险人的赔偿包括超出其应当承担的部分，并不是基于被保险人的侵权责任以及被保险人与其他侵权人的连带责任。
另外，保险人的“追偿”也非基于他的承担超出了被保险人的侵权责任部分，而是为了避免放纵违法行为。此违法行为与其说是违法侵权，不如说是违法而未投保交强险。
前已明确，如果对方也有保险，则不发生追偿问题。同此，此与保险人承保连带责任不能相提并论。
总之，上述法律、规定表明，强制责任保险下保险人其实并非承担被保险人的侵权连带责任。无论如何，上述有关规定只是针对强制保险的特别规则，与自愿保险无涉，无法用来佐证自愿责任险应当承担连带赔偿责任。
可是，论者认为，机动车交强险与自愿责任险都是责任保险，属性相通。进一步，要借鉴德国的做法，将交强险与自愿责任险立法合一，届时两种赔付方式的差异将不复存在。合并的基础在于：其一，为了实现保障受害第三人利益的政策目标，机动车三责险都应强制，不为自愿责任保险预留空间。其二，在我国，机动车肇事赔偿责任的归责原则自《
民法通则》以来都为无过错原则，故立法所要完成的只不过是对机动车三责险附加强制性，实现自愿责任险向交强险的转轨。二者合并的具体方案是：其一，取消现行的封顶式法定限额制度，确定一个保底的法定限额，在限额之上允许人们根据自己的保费承担能力自愿投保更高的保额。其二，在保留与现行交强险保额相对应的保费标准不变的基础上，对全部保险金额实行统一费率，并采用“适度盈利”的模式。它既非“不盈不亏”，也非完全的市场化标准。总之，要使被保险人和受害人借助单一的保险契约，就能分散其使用汽车的全部责任风险。[21]
论者推理，既然交强险与自愿责任险性质相通，甚至合并为单一的保险，而参照前面提及的台湾地区“强制汽车保险责任法”第34条第1项等规定，在交强险下，各保险人应对受害人连带给付保险金，那么自愿责任险就没有不适用承担连带责任规则的余地了。
然而，上述的逻辑或构想并不成立。暂且不论按照2003年和2007年《
道路交通安全法》76条，机动车侵权责任已非统一的无过错责任，而是分化为交强险限额内的无过错责任以及交强险外的过错推定责任乃至过错责任；不论前已分析交强险下保险人的赔偿责任实已脱离侵权责任，保险人赔偿责任连带不等于保险人承保侵权连带责任；不论自愿责任保险为了顾及保险人的赔偿能力通常规定最高限额，强制责任保险则为了给受害人提供最低保障而规定最低限额，而我国交强险的限额就是最低限额，即便批评这一限额过低，不能转移被保险人的事故风险并为受害人提供相当的保障，要求将限额提高，但提高后的限额在性质上仍是最低限额；也不论强制责任保险限额大大提高之后，必定相应增加被保险人的保费负担或者要求政府提供政策支持，因而必须顾及投保人的支付能力以及社会经济发展的水平，而不能盲目追求保护受害第三人的政策目标，否则，要么投保率上不去，要么保险公司以及政府将背上沉重的财务负担。德国机动车强制责任保险的最低责任限额非常之高，已达每次事故850万欧元，但也未必囊括所有事故的一切损失，故仍不妨碍投保人在此基础上根据实际需要和负担能力选择再行投保。在我国，交强险赔偿限额较低。德国那样的限额，我国一时无法企及。有学者设想我国的交强险投保金额应当提高至50万元人民币左右。[22]
即便如此，投保人再行投保自愿责任险的需求也非常大，而自愿责任险规定的每次事故赔偿限额从10万元到100万元不等，最高可达5000万元。问题是，投保人在最低限额的交强险基础上根据自己的保费承担能力选择的更高保额的保险实际上就是自愿三责保险，怎么成了强制保险？它跟强制责任保险有何相通之处？更何况在目前二者还根本谈不上所谓转轨、合一。
事实上，鉴于自愿责任险与交强险的侧重或目标有异，基于不同的利益或政策考量，交强险实行强制保险，而自愿责任险仍贯彻合同自由原则。此外，二者的不同目标还决定了二者在赔偿基础、赔偿项目、赔偿限额、可否设置免赔额、保费收取以及除外风险、是否承担连带责任、第三人能否直接索赔、保险人对第三人的抗辩等方面存在很大区别。日本学者西岛教授告诫：自愿责任保险以被保险人即加害人利益为中心，而强制责任保险以受害人第三人利益为中心。自愿责任险与强制责任险二者存在相当大的差异。完全无视这种差异来讨论责任保险，不能说是一种正确的态度。
强制保险与自愿保险应当各有发展空间，强制保险一般仅在保险市场失灵的情况下发挥作用，不应也不可能取代自愿保险。在自愿保险未与强制保险合一的情形，自愿保险可不承保侵权连带责任；即使二者合一，保险人也非承担侵权人的连带责任，因为在强制责任保险下保险人的责任与侵权人的责任已经走向分离。
（二）从享有直接请求权的第三人角度考察
自愿三责险“按份赔付”的基础主要在于保险合同对连带责任的排除或者对按份担责的约定。但是，论者认为，基于连带责任的民事责任基础，被保险人显然不能对受害第三人主张按份或者比例责任。相应地，保险人在替代被保险人对第三人的抗辩中，也不能主张比例责任。论者还认为，如果被保险人对第三人承担连带责任，而保险人只就其份额责任做出赔付，则被保险人的责任就没有“脱免”或免除。其实，重要的是第三人能否直接向保险人请求，以及被保险人与保险人之间的合同关系能否对抗第三人，而不是被保险人与第三人之间的侵权责任关系。
1.自愿责任险下第三人未必能直接请求
第三人直接请求权对保险人及其保险条款效力的影响甚大。传统的责任保险旨在填补被保险人因对第三人承担赔偿责任而受到的损失，使其免于经济困境，而不是满足第三人。被保险人的其他债权人可以扣押保险赔偿请求权，受害人不得提出异议。而且，在被保险人破产时，受害人没有优先地位。后来，人们认识到，责任保险在很大程度上是为受害人的利益而存在的。责任保险越来越重视对受害人的保护，其重要表现就是赋予第三人直接向保险人请求的权利。不过，目前真正的直接请求基本局限于部分强制责任保险之中，尽管存在从强制责任保险向自愿责任保险渗透的迹象。
在德国，首先由学者发展出了责任保险请求权为“债务脱免请求权”之构造的学说。法律上，1908年《保险合同法》第157条规定，被保险人破产时，第三人对被保险人的请求权在被保险人的赔偿请求权范围内享有别除权。1909年，帝国法院有案判定，责任保险的请求权不是请求将保险金给付加害人，而是通过向受害人给付保险金，使加害人脱免其对受害人所负的赔偿债务。此请求权不是真正的金钱债权，受害第三人可以扣押，其他人则不得扣押。[23]
2008年《保险合同法》第108条和第110条则规定，投保人对保险人赔偿请求权的处分对第三人无效；保险合同一般条款等不能排除将追索权转让给第三人的约定；在对投保人的破产程序已经开始的情况下，第三人可要求其对投保人的赔偿请求权在投保人的破产债权中别除受偿。[24]
按照意大利法律，第三人通常不能直接起诉保险人，但保险人可以决定直接赔付第三人，而且如果被保险人要求保险人直接赔付第三人，保险人必须按其要求去做。
丹麦和瑞典认可直接诉讼，但其条件
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