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【期刊名称】 《法学》
转载摘编法定许可制度的困境与出路
【作者】 丛立先
【作者单位】 北京外国语大学法学院,中南财经政法大学知识产权研究中心
【分类】 著作权法【中文关键词】 著作权;转载摘编;法定许可;修订
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 22
【摘要】

我国《著作权法》第32条第2款确立了报刊间的转载摘编之法定许可制度。随着经济、社会和文化的不断发展变化,特别是网络媒体的快速发展,这一制度本身遭遇了前所未有的困境。考察转载摘编之法定许可制度的本源,分析其面临的理论和现实困境,究竟应该维持现有规定甚至将其适用范围扩展到所有媒体,还是应该取消这一规则,是我们所面临的选择。考虑到国际强制规则与国内法的一致化、网络媒体的强势影响以及我国现实国情的改变,应通过目前《著作权法》的第二次修订工作全力祛除这一特定历史时期形成的不合时宜的规则。

【全文】法宝引证码CLI.A.1249495    
  一、问题的提出
  我国《著作权法》32条第2款确立了作品转载摘编之法定许可制度,其规定:“作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。”其中,转载是指作品已经在媒体公开发表,其他媒体再次进行转发和传播;摘编则是指从已发表的作品当中进行摘录、编辑并传播。在20世纪末叶以前,转载摘编的情况一般只发生在传统媒体之间。随着以互联网为代表的新媒体时代的到来以及各式各样新媒体形式的出现,转载摘编的情况变得日益复杂起来。虽然从广义上理解,转载摘编应存在于一切媒体之间,但从狭义上看其仅是指法律明确授权为合法的转载摘编行为。
  法定许可使用,是指依著作权法的规定,使用者在利用他人已发表的作品时可以不经著作权人的许可,但应向著作权人支付报酬并尊重著作权人其他权利的法律制度。设立该制度的目的主要在于鼓励作品的广泛传播。由于被许可使用的对象都是已发表的作品,因此首先推定这种使用是符合著作权人的意愿的;但为了保障著作权人的利益,法律又要求使用人按规定支付报酬。同时,法律还设置了著作权人权利保留制度,允许著作权人通过声明禁止他人使用其作品。[1]如果著作权人声明不许使用的,则排除在法定可以使用的范围之外,即法定许可使用一般受到著作权人声明的限制,但合理使用行为则不受权利人的限制。[2]法定许可制度降低了版权持有人和潜在的被许可人之间的交易成本,但同时也限制了持有人对其作品的控制能力。[3]立法者通过设置法定许可制度平衡作品所有者和使用者之间的利益,这是作品利用方式的一次重大变革。[4]一般来说,法定许可的成立应满足这样一些条件:(1)必须是已经发表的作品;(2)必须支付相应的报酬;(3)不得损害作者的其他权利。我国《著作权法》所确立的法定许可制度主要包括:教科书法定许可,报刊转载法定许可,制作录音制品法定许可,播放已发表作品的法定许可。较之其他国家著作权法的规定,我国著作权法设定的法定许可内容是比较多的。
  考察转载摘编之法定许可制度需要厘清以下几个问题:(1)转载摘编之法定许可制度的实施主体究竟是个人还是单位?是媒体还是特定媒体?从转载摘编的词义本身来看,其行为主体应包括个人在内。但是,在法定许可情形之下,转载摘编之法定许可的主体却不应包括个人,因为个人转载摘编的活动一般都已被纳入到著作权合理使用制度中加以调整。事实上,转载摘编之法定许可制度的实施主体应该是媒体单位,从学理上看包括一切媒体形式在内,但从立法上看则是指法律明确规定享有授权的媒体。(2)转载摘编之法定许可制度所指向的对象是所有作品还是特定作品?是已发表的所有作品还是已发表的特定作品?就此问题来说应是指已经发表的作品,而不包括尚未发表的作品;而已发表的作品也只是指已经发表的特定作品,而不是所有已经发表的作品。按照我国《著作权法》及其配套法规的规定,转载摘编之法定许可起码不能适用于两类已发表的作品:一是著作权人声明不得转载摘编的,二是外国人已经公开发表的特定作品。(3)转载摘编之法定许可行为的表现类型都有哪些?是报刊间的转载摘编,还是广播电台、电视台之间的转载摘编,抑或是网络媒体之间的转载摘编,还是报刊、广播电台、电视台、网络等一切媒体之间的转载摘编?对这一问题的争议很大。学理上认为应包括一切媒体形式之间的转载摘编,立法上仅是指法律有授权的媒体间的转载摘编。但是,我国立法对此问题的规定并不是很明确且存在诸多矛盾,有待进一步研究和规范。
  二、转载摘编法定许可制度的理论与现实困境
  从理论上分析,转载摘编法定许可制度当前面临着以下三方面的困境。
  1.制度设计缺乏依据。法定许可使用制度对于作品的传播具有非常重要的作用,但如果不同时对著作权人的正当权益加以充分的保护,这一制度将难以有效运行。[5]法定许可使用是各国著作权法普遍推行的一种制度,其所涉及的权利范围包括表演权、录制权、广播权、汇编权等,但各国法律规定不尽一致。[6]著作权人的权利包括人身权利和财产权利两个方面,财产权利又包括使用权、报酬权和转让权,而核心财产权利则是使用权。因此,对使用权的限制应该慎之又慎,否则有违著作权法的立法宗旨和基本原则。应该说,各国通过法定许可制度所限制的著作权权利内容基本不涉及作品的使用权或传播权,即使涉及也只是非常有限的情形。考察各国著作权法,仅加拿大《版权法》在其第7条规定已出版的作品,其作者去世25年后允许复制,但复制者必须将其复制的意图按规定作出书面通知,并按规定支付版税。”这是法定许可使用作品的情形,但其限定的条件比较严格。而我国《著作权法》32条第2款的规定赋予报刊使用已发表作品相当宽泛的权利,这一规定是独具中国特色的。而在世界主要版权公约《伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《与贸易有关的知识产权协定》、《世界知识产权组织版权条约》、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中,有关著作权的限制规定中都没有这样的内容,各国著作权法中亦罕有这样的规定。
  2.我国现有立法规定与国际公约存在冲突。关于著作权的限制和例外,《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协定》规定了著名的“三步检验法”。其中,《伯尔尼公约》分别根据不同情况规定了不同的权利限制内容,强调以“合理”标准作为限制著作权的基础和前提。与《伯尔尼公约》相比,《与贸易有关的知识产权协定》的规定内容要简单得多,其关于著作权的限制和例外体现在第13条上,内容也基本上复制了《伯尔尼公约》第9条第2款的规定,即要求各成员国将对著作权的限制或例外仅适用于某些特定的情况,而且不能与有关作品的正常使用相冲突,也不能不合理地损害权利人的合法权益。《伯尔尼公约》规定的“著作权限制和例外的某些特定情况”并没有包括报刊转载摘编之法定许可情形。为了弥合我国《著作权法》与我国已加入的强制性国际公约之间的矛盾,国务院《实施国际著作权条约的规定》13条规定:“报刊转载外国作品,应当事先取得著作权人的授权;但是,转载有关政治、经济等社会问题的时事文章除外。”这一规定实际上导致了我国公民与外国公民之间差别待遇情形的存在。由于报刊转载摘编之法定许可这一限制性规定是为我国所加入的《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协定》不允许的,而根据《实施国际著作权条约的规定》,我国《著作权法》的该项规定是不适用于外国人作品的,这实际上造成了中外著作权人权利保护的不平等。在我国加入世界贸易组织已经多年的情况下,在实体产业经济领域追求实现中外权利主体权利保护平等的同时,也应在版权产业等知识产权领域追求实现权利保护的平等。
  3.原有立法基础已不复存在。在1990年我国《著作权法》立法之初,由于各领域都正处于新旧体制的改革转轨过程中,许多方面都还存有明显的计划经济痕迹,新闻出版领域更为明显。考虑到出版报刊作为新闻出版事业单位所肩负的特殊使命,须在开展业务方面对其给予适当的政策法制倾斜,因此规定了报刊间转载摘编作品可以适用法定许可。在我国《著作权法》第一次修订时,国家版权局提交的修订建议稿中曾删除了这一规定但最终并未获得通过,原有规定仍然得以维持,这与修法时我国报刊社的经营管理模式仍属典型的事业单位模式不无关系。当前,我国新闻出版领域改革在前期试点已经取得良好示范效应的基础上正全力推行,多数新闻出版机构正在由社会主义事业单位性质转变为企业性质,今后大多数报刊社都将以市场主体身份进行经营管理,公平参与行业竞争。在这样的时代背景下,我国报刊转载摘编之法定许可制度赖以生存的原生土壤已发生改变。随着社会客观形势的不断发展以及我国知识产权制度逐渐与国际接轨,对这一特定历史时期的特定政策制度进行根本调整应是现实选择。而从世界各国的立法经验来看,一般都是在合理使用制度中对可能允许的情形作出规定,而非设立专门的法定许可制度,当前网络媒体对于转载摘编的实际需要也使得这一矛盾更加突出。
  事实上,为报刊开通的这一绿色通道虽曾为新闻出版业的发展提供了一定便利,但随着社会形势的不断发展,其在执行过程中已经产生很多弊端。实践中,报刊转载摘编法定许可制度面临的困境集中表现在以下两个方面。
  1.实际执行效果不利。自1991年我国《著作权法》正式实施以来,报刊间转载摘编法定许可制度的实际执行效果并没有给著作权人带来多少实际利益,相反却严重损害了著作权人的应有权益。创设该制度的原本目的是保护著作权人基于作品所享有的报酬权,但由于从事报刊转载摘编活动的报刊社并没有认真履行自己的付酬义务,不付酬或付酬不到位现象较为严重,以致著作权人的基本权益并未得到保障。以《著作权法》执法最为严格的北京地区为例,报纸、期刊社对于转载摘编行为依法履行付酬义务的比例也都低于30%,其他地区的执行状况可想而知。[7]除了缴费单位(这里单指报刊社)不积极履行付费义务之外,相关管理部门和报酬收转部门也没有切实履行职责,收费渠道没有有效建立,转发费用的渠道(联系作者)更是有限。从这一角度而言,存在近20年历史的我国报刊间转载摘编之法定许可制度,其对国内著作权人基本权益的损害和负面效应不能不引起人们的反思。
  2.网络媒体的发展使情况变得更为复杂。由于以往受保护的作品一直属于著作权法的规范范畴,因而多数学者认为著作权法的内在制度设计是为了在私权保护与公共利益之间维持一个平衡,但新技术的出现打破了这种平衡。[8]随着互联网的出现,海量作品得以迅速传播,而不同媒体的转载行为使法定许可制度面临严峻的考验。[9]目前,网络上的作品被相互刊载的现象非常普遍,是否对网络上的作品刊载行为适用“法定许可”以及如何适用,是一个极有争议的问题。该问题的实质仍突出地表现为促进网络产业发展与平衡社会公众利益以及版权人权益需要之间的矛盾。而在互联网及其相关实体产业快速发展的时代背景下,这一制度已面临着前所未有的严峻挑战。
  报刊转载摘编法定许可的制度安排与版权人的复制权和发行权密切相关。从我国《著作权法》的规定本身来看,只允许报刊之间自由转载摘编已发表的作品,不允许报刊以外的媒体互相转载摘编,也不允许报刊以外的媒体转载摘编报刊上的作品,同时也禁止报刊转载摘编报刊以外的其他媒体上的作品。该规定在网络环境下是否适用是一个很有争议的问题。一种意见认为,不能再将该规定扩大适用于网络环境下。作为信息传播媒体,网络与报刊是有区别的。例如,关于发行权,按照《世界知识产权组织版权条约》6条的规定,发行的成立必须具备作品原件或者复制件所有权的转移,而网络环境下无法具备这一要件,因此网络中也就不存在发行问题。而且我国关于报刊转载的规定本身就与《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协定》等国际公约规定相悖,在我国已加入上述国际公约的情况下,如果立法有关法定许可的上述规定太过宽泛,将会因法律规定之间存在冲突而导致不利后果。另外,我国《著作权法》32条的执行效果并不理想,许多报刊社借报刊转载之名连载他人的长篇小说等版权作品,实际上达到了其规避法律规定的目的。[10]另一种意见则认为,应将该规定扩展至网络环境下。为了促进和便利作品的网络传播,平衡网络传播产业与版权人之间的利益,这样的法定许可不仅可行而且能够及时、有效地控制网络上普遍存在的作品使用的无序状态。目前,我国报刊之间、报刊与网站之间、网站与网站之间的作品相互转载摘编的现象非常普遍,如果法律对此没有明确的规定,会使得版权人的利益遭受更大的损失,以致连基本的报酬权都无法得到保证。并且,考虑到网络服务提供者或网络用户在转载摘编他人作品时确实存在难以联系版权人以获得授权的实际状况,因此,将关于报刊转载的法定许可的规定扩大至网络环境下,不失为解决问题的一种有效手段,至少能使法官办案有据可依,并使版权人的作品报酬权获得保障。当然,在设定网络环境下的版权作品转载摘编法定许可时应当明确三点:一是转载摘编作品应当注明出处;二是声明禁止使用的作品不得予以转载摘编;三是转载摘编作品的范围不得超过我国《著作权法》32条规定的作品范围,应仅限于适合转载或者作为文摘、资料刊登的作品,录音录像制品、计算机软件等作品显然被排除在外。[11]
  三、转载摘编法定许可制度存废分析
  当前,关于转载摘编法定许可制度的存废之争有以下三种截然不同的观点。
  1.维持现有规定不变。这里专指维持我国《
来自北大法宝
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