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【期刊名称】 《法治研究》
企业劳动合同管理与风险控制中的律师实务(二)
【作者】 冯震远 李瑾 张学锋 陈鹤鸣 石勇良 沈枫【作者单位】 浙江百家律师事务所
【分类】 律师【中文关键词】 劳动合同法;风险控制;律师实务
【期刊年份】 2008年【期号】 11
【页码】 45
【摘要】

《劳动合同法》已于今年1月起施行,这部法律对现行劳动合同制度进行了重大变革,对我国经济生活影响深远,尤其是对用人单位冲击颇大。因此,在现行《劳动合同法》框架下,律师如何在法律服务过程中特别是劳动合同签订过程中有效规范用人单位的用工行为,提高用人单位依法管理劳动合同的能力,依法控制劳动力成本,降低法律风险,已成为亟需解决的重要课题。本文拟从劳动合同主体条款、期限、试用期、工作内容、工作地点、劳动报酬、工时、休息、劳保、劳动条件、职业危害、社保、劳动纪律、规章制度、培训、商业秘密保护、经济补偿、赔偿责任、合同解除、变更、终止、劳动争议、特殊用工等条款设计及操作为切入点,探讨律师应如何在企业劳动合同管理及风险控制中提供法律服务。

【全文】法宝引证码CLI.A.1157103    
  第五章 工时、休息
  一、法理分析
  (一)工作时间
  工作时间是劳动者为用人单位从事生产和工作的时间,是劳动者根据法律的规定,在一个昼夜或一周之内用于完成本职工作的时间。法律规定的一昼夜从事工作的小时数的总和称为工作日;一周内工作日的总和称为工作周。具体工作时间的种类分为:
  1.标准工作时间,又称标准工时制,是指根据法律规定在正常情况下的工作时间,分为标准工作日与标准工作周。标准工作日是指根据法律规定在正常情况下一昼夜的工作时间长度;标准工作周是指根据法律规定在正常情况下一周内的工作时间,周是指日历周。
  标准工作时间,是确定非标准工作时间的基础,非标准工作时间的确定都要以标准工作时间为依据。
  我国目前实行的是每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制。因此,如果用人单位安排劳动者在8小时之外工作的,就属于加点;超过8小时部分的时间,就是加点的时间。休息日、节假日安排劳动者工作的,就属于加班:休息日、节假日工作时间,就是加班时间。案例:10月1日、2日、3日安排加班的,用人单位应按劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。10月4日、5日、6日、7日安排加班的,用人单位可以选择调休,不支付加班工资;也可以选择按劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。
  2.非标准工作时间,是指在特殊情形下适用不同于标准工作时间的工作时间。根据《劳动法》的规定,企业因生产特点不能实行标准工作时间的,经劳动行政部门批准,可以实行其它工作和休息办法。根据目前我国法律法规的规定,我国的非标准工作时间可以分为:缩短工作时间、不定时工作时间、综合计算工作时间和计件工作时间。
  (1)缩短工作时间。缩短工作时间是指法定特殊条件或特殊情况下少于标准工作时间长度的工作时间。《国务院关于职工工作时间的规定》第4条规定,“在特殊条件下从事劳动和有特殊情况,需要适当缩短工作时间的,按照国家有关规定执行。”根据1995年3月25日劳动部发布的《<国务院关于职工工作时间的规定>的实施办法》的规定,在特殊条件下从事劳动和有特殊情况,需要在每周工作40小时的基础上再适当缩短工作时间的,应在保证完成生产和工作任务的前提下,根据《劳动法》第36条的规定,由企业根据实际情况决定。
  (2)不定时工作时间。不定时工作时间,又称不定时工作制,它是指因工作性质和工作职责的限制,劳动者的工作时间不能受固定时数限制的工时制度。不定时工作制的职工主要有以下三种:①企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;②企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员,以及因工作性质特殊,需机动作业的职工;③其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系适合实行不定时工作制的职工。不定时工作制的劳动者的工作时间不受固定工作时数限制,所以对实行不定时工作制的劳动者无法认定其加班加点的时间。因此,劳动部颁发的《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号)第13条第4款规定:“实行不定时工时制度的劳动者,不执行上述规定(即关于加班加点工资制度的规定)。”
  (3)综合计算工作时间。综合计算工作时间,也称为综合计算工时工作制,是指分别以周、月、季、年为周期,综合计算工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。①具体说,在综合计算周期内,某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或40小时),但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定的标准工作时间,超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》的规定支付工资报酬。而且,延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。如果在整个综合计算周期内的实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数,只是该综合计算周期内的某一具体日(或周、或月、或季)超过法定标准工作时间,其超过部分不应视为延长工作时间。按目前规定,综合计算工时工作制主要适用于以下人员:①交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊,需连续作业的职工;②地质及资源勘探、建筑、制盐、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;③其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
  企业因生产特点不能实行标准工时制的,可以实行综合计算工时工作制,即分别以周、月、季、年等为周期,综合计算工作时间。实行这一工时形式的企业,无论选用周、月为周期,还是以季、年为周期综合计算工作时间,但职工的平均周工作时间、月工作时间、季度工作时间、年工作时间应与法定标准工作时间相同,超过法定标准工作时间部分,应视为延长工作时间,应按规定支付职工延长工作时间的工资,即用人单位按不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付加班工资。如果用人单位是在法定节假日安排劳动者工作的,应按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付加班工资。由此可见,经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时制的劳动者,工作日正好是休息日的,属于正常工作;工作日正好是法定节假日的,则应按本人日工资标准的300%支付加班工资。综合计算周期内的实际工作时间超过法定标准工作时间的部分,应视为加班加点的时间,均按本人日或小时工资标准的150%支付加班加点工资。
  (4)计件工作时间。《劳动法》第37条规定:“对实行计件工作的劳动者,用人单位应当根据本法第36条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。”虽然这一规定表面上是通过确定劳动者的劳动数量(计件)来计算劳动报酬,但是实际上也规定了劳动者的劳动时间,即以劳动定额来计算工作时间。实行计件工作时间,劳动者的劳动定额要根据标准工时制度来合理确定。
  实行计件工资的劳动者.只有在完成定额任务且实际工作时间达到标准日工作时间之后,根据用人单位的命令和要求从事劳动的,才视为加点;在休息日或节假日,根据用人单位的命令和要求从事劳动的,即视为加班。例如国庆节,10月1日、2日、3日安排加班的,加班期间完成的产品件数乘以单位产品的工资金额,再按《劳动法》规定乘以300%。即:加班工资=计件单价×300%×件数。
  10月4日、5日、6日、7日安排加班的,加班期间完成的产品件数乘以单位产品的工资金额,再按《劳动法》规定乘以200%。即:加班工资=计件单价×200%×件数。
  (二)休息休假
  广义的休息时间是指劳动者按照法律的规定,不从事工作而由自己自由支配的时间,是劳动者在工作时间之外的所有休息时间的总和,包括工作日内的休息时间、工作日之间的休息时间、工作周之间的休息时间、法定节假日休息时间、探亲假休息时间和年休假休息时间等。狭义的休息时间是仅指劳动者的工作日内的休息时间、工作日之间的休息时间和工作周之间的休息时间;法定节日休息时间、探亲假休息时间和年休假休息时间则称之为休假。
  1.一个工作日内的休息时间。一个工作日内的休息时间,是指劳动者在一个工作日内进行工作过程中休息时间和用饭时间。一个工作日内的休息时间的长短、次数一般由用人单位根据本单位的实际情况自主决定,通常劳动者在连续工作4小时后应当安排一次休息,其中用饭的休息时间一般不能少于半小时,这种休息时间不计人劳动者的工作时间之内。
  2,连续两个工作日之间的休息时间。连续两个工作日之间的休息时间是指劳动者在前一个工作日结束后至后一个工作日开始之间的休息时间。一般而言,这种休息应当是连续不间断的。在标准工作时间下,劳动者每日的工作时间不得超过8小时,也就是在连续两个工作日之间的休息时间不得少于16小时。
  3.公休日。公休日即周休息日,是劳动者工作一个工作周后的休息时间。《劳动法》第38条规定:“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”即用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息。根据《国务院关于职工工作时间的规定》的规定,一般情况下星期六和星期日为周休息日;用人单位也可以根据本单位的实际情况,灵活安排确立本单位的周休息日。
  4.法定节假日。法定节假日是法律统一规定的用以开展纪念、庆祝活动的休息时间。根据《劳动法》与国务院《全国年节及纪念日放假办法》的规定,用人单位应当依法安排劳动者休假的节日包括元旦、春节、国际劳动节、国庆节及法律法规规定的其他休假节日。
  5.探亲假。探亲假是指劳动者的工作地点与父母或者配偶的居住地不在一地,不住在一起,在公休假日不能团聚时享受与父母或配偶团聚的带薪假期。
  1981年3月国务院公布施行的《国务院关于职工探亲待遇的规定》对劳动者享受探亲假待遇作出了规定,该规定至今仍然有效。但是,该《规定》颁布的时间是在20世纪80年代,《规定》所体现的计划经济体制色彩很浓,与现在实际情况有一定的差距,应当对规定进行修正。就目前的实际情况而言,很多劳动者并没有享受这一待遇。
  6.年休假。年休假是指劳动者每年享受的一定期限的带薪休假。《劳动法》第45条对年休假作出了原则性规定,即“国家实行带薪年休假制度”;“劳动者连续工作一年以上的享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”
  7.婚丧假。根据劳动部1959年6月1日发布的《对企业单位工人职员在加班加点、事假、病假和停工期间工资待遇的意见》和1980年2月国家劳动总局、财政部发布的《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》的规定,企业职工请婚丧假在3个工作日以内的,工资照发;职工本人结婚或者职工的直系亲属(父母、配偶和子女)死亡时,可以根据具体情况,由本单位行政领导批准,酌情给予1至3天的婚丧假;职工结婚时双方不在一地工作的,职工在外地的直系亲属死亡时需要职工本人去外地料理丧事的,都可以根据路程远近,另给予路程假;在批准的婚丧假和路程假期间,职工的工资照发。途中的车船费由职工自理。
  8.女职工的产假。《劳动法》第62条规定:“女职工生育享受不少于90天的产假。”有关女职工的产假待遇的规定详见女职工特殊保护和生育保险等章节的论述。
  二、律师工作提示
  执行不定时工时制和综合计算工时制时,律师应提示用人单位注意以下问题:
  1.凡是执行不定时工时制和综合计算工时制的,必须经过劳动部门的批准,也就是说,要有批准的文件。
  2.即使一个单位有不定时工时制和综合计算工时制的批准文件,也不意味着这个企业所有岗位、所有职工都执行不定时工时制和综合计算工时制。在一般情况下,不定时工时制和综合计算工时制只是对某些特殊需要的单位和岗位,不可能一个单位全部适用。因此,要看批准的文件规定的是哪些岗位。
  综上,不定时工时制和综合计算工时制并不是可以不讲工作时间,超过国家规定的工作时间,也必须按加班计算。
  三、示范条款及操作要旨
  (一)工作时间、休息休假示范条款:
  甲乙双方都必须严格执行国家有关工作时间、休息和休假等规定。
  1.甲方实行标准工时制,乙方每日工作时间不超过8小时,每周工作时间不超过40小时,每周至少休息一天。
  甲方根据生产(工作)特点,对需要实行特殊工时制的岗位,经劳动保障行政部门批准后,可以实行综合计算工时工作制或不定时工作制。
  2.甲方根据工作需要,安排乙方加班、加点,必须遵守有关法律法规规定。
  3.甲方依法保证乙方的休息权利。乙方依法享受法定节假日。
  (二)操作要旨
  律师应帮助用人单位正确理解、处理加班问题:
  1.标准工时制度下的加班待遇。例:国庆节10月1日、2日、3日安排加班的,公司应按劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。10月4日、5日、6日、7日安排加班的,公司可以选择调休,不支付加班工资;也可以选择劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资。
  2.不定时工时制度下的加班待遇。例:国庆节10月1日、2日、3日安排加班的,公司应按劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。10月4日、5日、6日、7日安排加班的,公司不用支付加班工资,也不用调休。
  3.综合计算工时制下的加班待遇。10月1日、2日、3日安排加班的,公司应按劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。10月4日、5日、6日、7日安排加班的,综合计算周期内的实际工作时间没有超过法定标准工作时间的部分,不支付加班工资也不调休;综合计算周期内的实际工作时间超过法定标准工作时间的部分,均按本人日或小时工资标准的150%支付加班加点工资。
  第六章 劳保、劳动条件、职业危害
  一、法理分析
  在新通过的《劳动合同法》中,劳动保护、劳动条件、职业危害防护列为劳动合同的必备条款。强调职业危害防护条款,要求用人单位必须将工作过程中可能产生的职业病危害、防护措施等在劳动合同中写明,不得隐瞒或欺骗。这更倾向于保护劳动者的合法利益。对于企业而言,有职业危害的工作在劳动合同必备条款中要告知劳动者,而告知的方法和对危害的严重性的估测可以根据实际情况做适当的调节。
  二、律师工作提示
  关于劳动保护、劳动条件、职业危害防护有关内容,与员工签订劳动合同时可简单约定,如“遵照《****公司员工安全手册》执行”。用人单位编制关于劳动保护、劳动条件、职业危害防护、劳动安全注意事项、工作个人防护措施等有关内容的《员工安全手册》,其内容应对上述事项进行详细全面地描述,其范围应包括公司所有工作岗位,以降低风险。同时,律师应要求用人单位根据有关要求,提供岗位工作要求的各种劳动保护器具。
  《员工安全手册》根据法定程序制定后,律师应建议用人单位发放至全体员工,由员工签收并声明“遵照公司《员工安全手册》执行,如有违反将接受公司合法处分”。同时,对公司全体员工进行培训并考核,将培训考核记录作为重要内容存档。
  三、示范条款及操作要旨
  (一)劳动保护、劳动条件和职业病危害防护示范条款
  1.甲方对可能产生职业病危害的岗位,应当向乙方履行如实告知的义务,并对乙方进行劳动安全卫生教育,防止劳动过程中的伤亡事故,减少职业病危害。
  2.甲方必须为乙方提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品,安排乙方从事有职业危害作业的,应定期为乙方进行健康检查。
  3.乙方在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。乙方对甲方管理人员违章指挥、强令冒险作业,有权拒绝执行。
  4.甲方按照国家关于女职工、未成年工的特殊保护规定,对乙方提供保护。
  5.乙方患病或非因工负伤的,甲方按照国家关于医疗期的规定执行。
  以上未尽部分甲、乙双方应按员工安全手册执行。
  (二)操作要旨
  1.《劳动法》第六章劳动安全卫生、第七章女职工和未成年工特殊保护中对于劳动者劳动保护、劳动条件和职业病危害防护已作出了较为详细的规定,律师可建议用人单位在劳动合同中作出笼统和原则性规定,具体内容可通过用人单位的员工安全手册规定。
  2.对于可能产生职业病危害的岗位,律师应建议用人单位采用书面告知的方式,并在告知劳动者后,要求劳动者签字确认。对于劳动者进行劳动安全卫生教育,律师应建议用人单位保留教育登记本,登记本应注明受教育劳动者名字、教育内容、教育时间,并由受教育的劳动者签名。
  第七章 社保
  一、法理分析
  劳动合同法中的社会保险,是指国家通过立法的形式,由社会集中建立基金,以使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等丧失劳动能力的情况下能够获得国家和社会补偿及帮助的一种社会保障制度。其特点主要有:保障性,法定性,互济性,福利性,普遍性。按我国现行的法律法规规定,社会保险主要有五项:基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等。其中养老保险、医疗保险和失业保险,这三种社会保险是由企业和个人共同缴纳保险费,工伤保险和生育保险则完全是由企业承担缴纳保险费,劳动者个人不需要缴纳。用人单位为劳动者缴纳社会保险费用,既是公法上的义务也是私法上的义务。在我国台湾地区,用人单位为劳动者办理保险首先被认为属于公法上之义务,其次,基于劳动关系之本质及诚实信用原则,为受雇人办理加入劳工保险,系雇主在劳动契约所应负之附随义务。[2]而我国《劳动合同法》第38条第1款第3项明确规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同。因此,为劳动者缴纳社会保险是用人单位的主要合同义务之一。
  二、律师工作提示
  社会保险是强制保险,律师应提示用人单位必须为劳动者参保。用人单位如不按规定为劳动者参保缴纳保险费,除应承担补缴保险费的责任外,还将成为劳动者随时解除劳动合同的一个法定条件。《劳动合同法》第38条第1款第3项规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同。并根据《劳动合同法》第46条之规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。案例:王某与某服装公司于2007年1月签订劳动合同,合同期为3年。2008年1月,王某发现服装公司未为其缴纳基本养老保险费,经与服装公司协商未果后,王某向市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁,要求与服装公司解除劳动合同,向其支付经济补偿金;并要求服装公司为其补交基本养老保险费。王某的仲裁请求,得到市劳动争议仲裁委员会的支持。
  三、劳动合同示范条款及操作要旨
  (一)社保示范条款
  1.用人单位与劳动者应当依法参加养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险等社会保险,缴纳社会保险费。法律法规规定应当由劳动者个人缴纳的部分,由用人单位在劳动者的工资中代为扣缴。
  2.劳动者患职业病或工伤的待遇,根据《工伤保险条例》的规定执行。
  (二)操作要旨
  劳动者社会保险部分法律已明确规定,具体缴费基数、缴费比率均由法律或用人单位所在地政府规定,因此,律师在制定劳动合同时,可按法律规定进行原则约定。
  第八章 劳动纪律
  一、法理分析
  劳动纪律又称为职业纪律或工作纪律,是指劳动者在劳动过程中所应遵守的劳动规则和劳动秩序。从劳动者的角度而言,遵守劳动纪律有利于保护其生命安全和身体健康。从用人单位的角度而言,制订劳动纪律有利于保证生产和经营的安全有效,用人单位有权在法律允许的情况下制订劳动纪律,并对违反劳动纪律的劳动者进行处理。
  《劳动法》对劳动纪律作了规定,将劳动纪律作为企业经营管理权的一项内容予以强化,并将劳动纪律的效力与劳动合同挂钩。其表现在:
  1.将制定规章制度作为企业的一项自主权。《劳动法》第4条规定:“用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”明确规定劳动纪律由劳动合同予以确认。劳动者通过劳动合同对遵守劳动纪律予以承诺,若违纪即构成违约。随着劳动合同制度的普遍推行,企业规章制度中有关劳动纪律的内容可视为劳动合同的具体化。
  

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