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【期刊名称】 《法治研究》
企业劳动合同管理与风险控制中的律师实务(一)
【作者】 冯震远 李瑾 张学锋 陈鹤鸣 石勇良 沈枫【作者单位】 浙江百家律师事务所
【分类】 律师【中文关键词】 《劳动合同法》;劳动合同;律师实务
【期刊年份】 2008年【期号】 10
【页码】 54
【摘要】

《劳动合同法》已于今年1月起施行,该部法律对现行劳动合同制度进行了重大变革,对我国经济生活影响深远,尤其是对用人单位冲击颇大。因此,在现行《劳动合同法》框架下,律师如何在法律服务过程中特别是劳动合同签订过程中有效规范用人单位的用工行为,提高用人单位依法管理劳动合同的能力,依法控制劳动力成本,降低法律风险,已成为亟需解决的重要课题。本文拟从劳动合同主体条款、期限、试用期、工作内容、工作地点、劳动报酬、工时、休息、劳保、劳动条件、职业危害、社保、劳动纪律、规章制度、培训、商业秘密保护、经济补偿、赔偿责任、合同的解除与变更终止、劳动争议、特殊用工等条款设计及操作为切入点,探讨律师应如何在企业劳动合同管理及风险控制中提供法律服务。

【全文】法宝引证码CLI.A.1157140    
  
  《劳动合同法》已于今年1月1日起施行。该部法律对现行劳动合同制度进行了重大变革,对我国经济生活影响深远,尤其是对用人单位冲击颇大。《劳动合同法》规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并强调试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准;劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的及连续订立两次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形,续订劳动合同的,应签订无固定期限劳动合同;用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资。除了劳动者没有过错被解除劳动合同需要支付经济补偿金外,劳动合同到期时,用人单位不签订劳动合同的,也需要向劳动者支付经济补偿金。这些规定无疑一定程度增加了用人单位的劳动力成本。劳动力成本低廉,在我国经济发展的一定时期内已成为我国企业参与国际竞争的主要优势。《劳动合同法》实施后,实务界有一种普遍的担心,认为《劳动合同法》的规定大大超越了中国企业实际的承受程度,尤其是中国目前大部分企业还处在全球利润链条的末端,用工成本的增加会对中国的民营企业,尤其是中小型民营企业的竞争力带来致命的打击。为此,有学者提出,中国的劳动力“红利”时代已经结束了。[1]另外一方面,自1995年《劳动法》实施以来,中国的劳动争议呈现不断的上升趋势。1995-2006年的12年中,劳动争议数量跃升了13.5倍,达到44.7万件。[2]劳动争议纠纷已成为我国社会不稳定的重要因素之一,其中大部分纠纷是用人单位劳动合同管理不规范引起的。同时,由于我国劳动者的综合素质仍存在不尽人意的地方,给企业用工带来了一定的难度。因此,在现行《劳动合同法》框架下,律师如何在法律服务过程中特别是劳动合同签订过程中有效规范用人单位的用工行为,提高用人单位依法管理劳动合同的能力,依法控制劳动力成本,降低法律风险,已成为亟需解决的重要课题。本文拟从劳动合同主体条款、期限、试用期、工作内容、工作地点、劳动报酬、工时、休息、劳保、劳动条件、职业危害、社保、劳动纪律、规章制度、培训、商业秘密保护、经济补偿、赔偿责任、合同解除、变更、终止、劳动争议、特殊用工等条款设计及操作为切入点,探讨律师应如何在企业劳动合同管理及风险控制中提供法律服务。
  第一章 劳动合同主体
  一、法理分析
  劳动合同主体一方是用人单位,另一方是劳动者。对于劳动者的概念,我国法律并未作出明确界定。有学者认为,所谓劳动者,就是在一定社会分工体系下,具有一定的劳动能力,处于一定的劳动岗位,遵循一定的劳动规范,有目的、相对持续地从事或向他人提供有价值物品与服务活动的社会人。[3]笔者认为,劳动者是指达到法定年龄(在我国年满16周岁)、具有劳动能力,能够依法签订劳动合同,独立给付劳动并获得劳动报酬的自然人。劳动者主要特征为:1.受雇于他人,在他人指令或指挥下从事各类生产劳动。2.获得工资或相当于工资的报酬。3.是具有独立身份的自然人。其中受雇是劳动者的主要特征。[4]劳动者,在许多国家称之为受雇人,雇员。[5]用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力,使用一名以上职工并且向职工支付工资的单位,“中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织在劳动法中被称为用人单位”,主要有以下特征:
  1.用人单位资格以民事主体资格为前提。民事主体是按照法律的规定,能够参加民事法律关系,取得民事权利和承担民事义务的人。用人单位的范围必须在民事主体的范围之内,任何不具备民事主体资格的组织均不可能成为用人单位。民事主体必须根据民法规定,合法成立。判断用人单位合法性的标志是“企业法人营业执照”或者“营业执照”。
  2.用人单位只能是组织,不能是个人。用人单位只有具备一定的物质、技术和组织条件,足以按法定要求为职工提供必须的劳动条件、从而能够容纳一定职工并保障职工合法权益时,才能被视为具有用人行为能力。制约单位用人行为能力的因素有财产因素、组织因素等。因此用人单位只能是合法成立的组织,自然人不能成为用人单位主体。根据最高法院的司法解释,“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼,人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号业主的自然情况。”与其他法人单位不同的是,个体工商户的劳动关系主体实质上是老板,而其他法人单位的主体是“用人单位”。[6]
  二、律师工作提示
  律师应建议用人单位对劳动者的主体资格进行审查。
  (一)入职审查目的
  一般来说,用人单位对劳动者录用前的主体资格审核称为入职审查,其目的有四:
  1.审查劳动者是否具备胜任岗位的能力。
  2.确认或排除在录用劳动者后所承担的风险(竞业限制、保密协议、双重劳动关系、培训服务期等等)。
  3.确保劳动者专心于一个工作(是否有兼职工作等等)。
  4.确保员工有关证件齐全。
  (二)律师应建议用人单位按以下操作流程和方法进行入职审查
  1.应聘登记资料审核,要求:
  1)员工详细写下以往工作经历,写下具体工作期间、工作单位、直接上级及其联系号码。
  2)保留员工身份证、学历证明、户口本复印件及近期一寸照片,并由员工签字确认。
  3)员工详细登记交通工具及证件号码,并留下证件复印件。
  4)提供前一个工作单位的《解除/中止劳动合同证明》(一般为劳动局统一格式)及劳动合同复印件或《失业证》(如无《失业证》可通过身份证号码查询其社保缴纳情况得知其原工作单位及离职时间)。
  5)劳动者具有如实告知义务,劳动者入职前应在应聘资料中写明:劳动者是否在竞业限制期内;劳动者是否与其它单位存在劳动关系;劳动者是否曾签订保密协议且尚未过脱密期;劳动者是否存在兼职行为;劳动者是否与原用人单位签订培训服务协议,并且在离职时就培训费用返还尚未结算清楚。
  要求劳动者对上述资料的真实性作出书面承诺,如上述资料不实,将接受用人单位解雇并承担一切法律责任。
  2.律师应注意满足员工的知情权,以避免员工以未如实告知有关情况为由引起争议,一般可按以下方式操作:
  1)用人单位就工作内容、工作条件等等进行口头或书面告知。
  2)口头或书面告知内容应形成书面材料,由劳动者签字确认,作为劳动合同附件。
  3)通过此项操作来规避《劳动合同法》关于员工知情权的有关风险。
  3.行使用人单位知情权,降低用人单位用人风险:
  1)操作流程同上,有关内容改成企业询问劳动者和劳动合同直接相关的情况,如是否在竞业期内、是否与其它企业存在劳动关系、是否存在兼职、是否曾签订保密协议等等,律师应建议用人单位将上述内容形成书面材料,由劳动者签字确认,并承诺所告知的内容真实,如不真实,用人单位依法有权单方解除劳动合同。
  2)通过此项操作与劳动者应聘资料登记审核来规避双重劳动关系、兼职、竞业限制有关风险。
  三、劳动合同示范条款及操作要旨
  (一)主体示范条款
  甲方(用人单位)
  法定代表人(主要负责人)来自北大法宝
  乙方(劳动者)_性别_
  年龄     文化程度
  居民身份证号码
  或者其他有效证件名称    证件号码
  户口所在地省(市)_区(县)街道(乡镇)
  家庭住址              邮政编码
  通信地址(文书送达地址)邮政编码    电话
  (二)操作要旨
  该条款系劳动合同必备条款。
  1.律师应要求用人单位在劳动合同中详细填写劳动者的身份证件号码,并在录用前核实劳动者的身份情况,如劳动者身份情况不准确,一旦劳动者在工作中因不良行为给用人单位带来经济或者信誉方面的损害之后,很可能因身份不明,导致用人单位无法对其造成的经济或者信誉损失进行追究的境况。
  2.律师应建议用人单位在劳动合同条款中明确劳动者的年龄。根据《劳动法》第94条及《禁止使用童工规定》,用人单位使用年龄未达到16周岁的劳动者,属于违法行为。[7]
  3.律师应建议用人单位在劳动合同条款中明确劳动者的文化程度,以明确用人单位对劳动者文化程度的要求,如劳动合同履行过程中,证明劳动者存在弄虚作假的情况,用人单位可追究劳动者的责任。
  4.律师应建议用人单位在劳动合同中注明劳动者户口所在地、家庭住址、通信地址以及联系电话。实践中,由于劳动者流动性较强,往往其户籍所在地并非劳动者实际住所地,因此,劳动合同中除明确劳动者的户籍所在地外,还应明确劳动者家庭住址及劳动者指定的通信地址或文书送达地址,以便于用人单位对劳动者的管理,也可防止用人单位有关文书送达不能。
  第二章 劳动合同的期限及试用期
  一、法理分析
  劳动合同期限是用人单位与劳动者在协商一致的情况下,对劳动关系存续期间的约定。在劳动关系存续期间,劳动者向用人单位提供劳动,用人单位则根据约定向劳动者支付报酬,并负有提供安全劳动环境等各方面的义务。《劳动合同法》第12条规定,劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同,是指劳动合同当事人明确约定了合同终止时间的劳动合同,合同期限届满,合同即告终止。无固定期限的劳动合同是指劳动合同主体双方约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指合同双方当事人约定以某项工作的完成为合同终止条件的劳动合同。当合同约定的工作或工程完成后,合同即行终止。从某种意义上说,以完成一定工作为期限的劳动合同也有一定期限,该工作完成的期限可以约定确定,也可按照行业标准进行大致估计。
  在合同双方当事人就合同期限进行约定的同时,还可以就试用期进行约定。试用期是在建立劳动关系、签订劳动合同之后,由劳动合同双方当事人约定的互相考察的期间,在考察期满时,双方根据具体情况作出是否履行或者解除劳动合同的决定。试用期不是劳动合同的必备条款,属于劳资双方协商确定的条款。《劳动法》第21条规定,劳动合同可以约定试用期,根据该规定用人单位和劳动者均有是否设立试用期条款的自主性和自愿性,试用期条款的设立与否,完全取决于双方是否事先约定。是否约定试用期,用人单位可根据具体情况来确定,但通常情况下,律师应建议用人单位约定试用期,目的有二:一是,可降低用人单位的用工风险;二是,可降低用人单位的用工成本。约定试用期必须严格按照法律规定,否则反而会增加用工成本及用工风险。
  二、律师工作提示
  (一)劳动合同期限的约定
  对于需要保持稳定性的重点工作岗位,律师应建议用人单位选择与劳动者签订无固定期限的劳动合同。签订无固定期限劳动合同,有利于提高用人单位员工的队伍素质,采用短期的固定期限合同,频繁调换劳动者,不但增加用人单位的用工成本,而且不利于用人单位提高员工素质及产品质量。对于不需要保持工作稳定性的岗位,律师应建议用人单位采取措施,预防无固定期限劳动合同签订的条件出现。
  1.关于无固定期限劳动合同的签订。律师为用人单位确定劳动合同期限时,首先应考虑以下几类特殊情形之下劳动者提出签订或同意续订劳动合同的,必须签订无固定期限劳动合同:
  1)劳动者在用人单位连续工作满10年的。
  《劳动合同法实施条例》(草案)对该种情形,作出了具体规定,主要体现在以下方面:
  劳动者连续工作满10年,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行之前的用工时间。
  因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因,劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
  劳动合同期满,因劳动者有下列情形之一而续延的:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。
  2)企业初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄10年以内的;
  3)连续订立两次固定期限劳动合同后,再次续订劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》第39条规定的情形和第40条第1项、第2项规定的情形,续订劳动合同的。
  根据《劳动合同法实施条例》(草案)第11条、第13条规定,以下两种情形应视为续订固定期限劳动合同,只要符合《劳动合同法》第14条关于订立无固定期限劳动合同情形的,应当订立无固定期限劳动合同:
  固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的;
  劳动合同解除或者期满,用人单位未依法支付经济补偿,或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续,仍继续留用该劳动者的。
  4)用人单位自用工之日起1年内不与劳动者签订书面劳动合同的视为双方建立无固定期限的劳动合同关系。
  用人单位拒不签订无固定期限劳动合同的,《劳动合同法》规定了相应的法律责任,即用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。因此,律师在为用人单位提供劳动合同管理法律服务时,应注意避免以下风险:
  在劳动者符合法定签订无固定期限劳动合同情形时,用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同,劳动者也默认接受,但双方履行一定时间后,劳动者又提出其并没有提出过订立固定期限劳动合同,因此,用人单位应当主动订立无固定期限劳动合同,从而要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资。
  劳动者口头要求订立固定期限劳动合同,用人单位依劳动者的意思订立,但履行一定时间后,劳动者又要求用人单位支付两倍工资,如果用人单位不能举证是劳动者提出订立固定期限劳动合同的,则面临支付两倍工资的风险。
  为避免上述风险,建议律师在提供法律服务时,当用人单位的劳动者符合上述情形的,签订劳动合同前,以书面形式向劳动者征询是否订立无固定期限劳动合同,如劳动者要求签订固定期限劳动合同的,应保留劳动者同意的书面证据,以避免双方发生纠纷。
  2.固定期限劳动合同期限的设计。律师需建议用人单位首先应根据经营的长期规划和目标任务,对劳动力的使用进行科学预测,将生产岗位、任务划分为若干序列,然后分别对劳动力的使用作出规划,按照劳动力规划设计劳动合同期限,形成劳动合同期限数据库。使劳动合同长短并用,形成梯次配备、灵活多样的用工格局。其次要充分考虑劳动者三方面的因素:一是年龄因素,应尽量避免出现劳动者已到退休年龄,劳动合同期限还没届满。二是身体因素,根据劳动者的体质强弱合理确定劳动合同期限,避免因劳动者身体原因而造成劳动者履行劳动合同的困难。三是专业技术因素,确定劳动合同期限要与劳动者本人专业技术水平以及所从事的工作岗位相匹配,防止出现相互脱节的现象。
  (二)关于试用期的约定,律师在为用人单位设计有关劳动合同条款时,应注意以下几点:
  1.试用期的适用范围。试用期只适用初次与用人单位建立劳动关系的人职员工。这里所说的初次,是指用人单位与劳动者初次建立劳动关系。有下列情况之一,不能约定试用期:
  (1)劳动合同期满续签或再次签订劳动合同的;
  (2)因劳动合同期限未满调换工作岗位而变更劳动合同的;
  (3)签订无固定期限劳动合同的;
  (4)因病或非因工负伤医疗期满后从事用人单位另行安排的工作的。
  2.试用期的期限。试用期的期限上限由法律规定,劳动合同双方当事人可在法律规定的范围内约定。试用期的确定与劳动期限密切相关。《劳动法》及相关的规章规定,劳动合同中可以约定试用期,试用期是劳动合同不可分割的一部分。但现行《劳动合同法》与原相关规定是有区别的。现列表分析如下:现行《劳动合同法》第19条规定:[8]

┌────────────────────┬───────┐
  │劳动合同期限              │试用期期限  │
  ├────────────────────┼───────┤
  │3年以上和无固定期限的          │不得超过6个月 │
  ├────────────────────┼───────┤
  │1年以上不满3年的            │不得超过2个月 │
  ├────────────────────┼───────┤
  │3个月以上不满1年的           │不得超过1个月 │
  ├────────────────────┼───────┤
  │3个月以下的或以完成一定工作任务为期限的 │不得约定试用期│
  └────────────────────┴───────┘

  原劳动部发[1996]354号规定:[9]

┌─────────┬───────┐
  │劳动合同期限   │试用期期限  │
  ├─────────┼───────┤
  │两年以上     │不得超过6个月 │
  ├─────────┼───────┤
  │1年以上两年以下的 │不得超过60日 │
  ├─────────┼───────┤
  │6个月以上1年以下的│不得超过30日 │
  ├─────────┼───────┤
  │6个月以下的    │不得超过15日 │
  └─────────┴───────┘

  3.试用期只有一次。先前的法律规定,同一用人单位对同一劳动者的同一岗位只能约定一次试用期,但是对于同一劳动者如果岗位不同,单位可以再与劳动者约定试用期。现行《劳动合同法》规定,不论岗位是否相同,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。今后,用人单位与劳动者续订劳动合同时,即便工作岗位发生很大变化,用人单位也不能与劳动者再约定试用期。
  4‘试用期的工资有了最低限制。首先试用期工资最低不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,其次是按照前面计算出的最低工资还不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
  5.试用期辞退劳动者更加严格。用人单位辞退处于试用期的劳动者除需要符合法定条件外,还需要向劳动者说明理由。
  6.违法试用的,要承担赔偿责任。先前的法律对违反试用期规定的,没有规定赔偿责任。现在的法律规定,违法约定的试用期无效,已经履行的,由用人单位以劳动者月工资为标准,按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。
  7.不能单独签订试用期合同。《劳动合同法》实施以前,实践中有些用人单位规避法律,为了在试用期廉价使用劳动力,方便解除劳动合同,往往在招用劳动者时与劳动者签订单独的试用合同。《劳动合同法》实施后,此种做法已无任何意义,根据《劳动合同法》第19条规定,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限视为劳动合同期限。
  三、劳动合同示范条款及操作要旨
  (一)期限及试用期示范条款
  双方同意按以下第    种方式确定本合同期限:
  1.本合同为无固定期限的劳动合同。合同期从_年_月_日起至法定或约定的解除(终止)合同的条件出现时止。其中试用期从    年 月日至    年 月  日止。
  2.本合同为有固定期限的劳动合同。合同期从
  _年__月_日至年_月_日止。其中试用期从年_月_日至年_月_日止。
  3.本合同为完成一定工作为期限的劳动合同。合同期从             完成之日止(起迄时间必须明确具体)。
  (二)操作要旨
  根据用人单位生产岗位、任务划分为若干序列,然后分别对劳动力的使用作出规划,为便于劳动合同管理,律师可建议用人单位按照劳动力规划分别设定3年、5年、9年三个劳动合同期限序列。
  1.初次录用的普通劳动者签订3年的劳动合同期限,有利于考核劳动者。根据法律规定,3年以上包括3年和无固定期限的劳动合同试用期限为6个月,用人单位在这6个月的期限里,基本上能考察出劳动者的劳动态度、工作能力以及是否符合自己的企业岗位要求。
  2.用人单位重要技术岗位或管理岗位,建议签订5年或9年,有利于用人单位技术队伍及管理队伍的稳定。其中之所以规定9年劳动合同期限,而不是10年,主要是为了避免合同到期后签订无固定期限合同(劳动者在该用人单位连续工作满10年的,劳动者提出签订或同意续订劳动合同的,必须签订无固定期限劳动合同)。
  3.试用期条款。在符合设定试用期条款条件下,律师应建议用人单位设定试用期。例如,3年以上劳动合同期限的劳动合同,可约定6个月的试用期,有利于降低用人单位的用工成本。用人单位在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这样用人单位6个月内只要按照正式期限的80%的工资支付给予劳动者,有利于用人单位用工成本的降低。
  第三章 工作内容、工作地点
  一、法理分析
  工作内容条款是劳动合同签订时的必备条款,工作岗位属于工作内容的重要内容,在技术行业中称

  ······

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【注释】                                                                                                     
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