查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法治研究》
企业劳动合同管理与风险控制中的律师实务(三)
【作者】 冯震远 李瑾 张学锋 陈鹤鸣 石勇良 沈枫【作者单位】 浙江百家律师事务所
【分类】 劳动合同法【中文关键词】 劳动合同法;风险控制;律师实务
【期刊年份】 2008年【期号】 12
【页码】 36
【摘要】

《劳动合同法》已于今年1月起施行,该部法律对现行劳动合同制度进行了重大变革,对我国经济生活影响深远,尤其是对用人单位冲击颇大。因此,在现行《劳动合同法》框架下,律师如何在法律服务过程中特别是劳动合同签订过程中有效规范用人单位用工行为,提高用人单位依法管理劳动合同的能力,依法控制劳动力成本,降低法律风险,已成为亟需解决的重要课题。本文拟从劳动合同主体条款、期限、试用期、工作内容、工作地点、劳动报酬、工时、休息、劳保、劳动条件、职业危害、社保、劳动纪律、规章制度、培训、商业秘密保护、经济补偿、赔偿责任、合同解除、变更、终止、劳动争议、特殊用工等条款设计及操作为切入点,探讨律师应如何在企业劳动合同管理及风险控制中提供法律服务。

【全文】法宝引证码CLI.A.1157121    
  第十一章 经济补偿
  一、法理分析
  按《劳动合同法》第47条的规定,经济补偿的标准有两种情况:一般是按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满一年的,按一年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。另一种情况是,劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。
  二、律师工作提示
  用人单位可以依法解除或终止劳动合同,切忌违法解除或终止劳动合同。因为违法解除或终止与依法解除或终止劳动合同所应承担的法律后果不同。用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同,当劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照《劳动合同法》第47条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。也就是说,用人单位违法解除或终止劳动合同所付出的代价,比依法解除或终止劳动合同时增加了一倍。案例:甲建筑公司与职工赵某经协商一致后,由建筑公司通知赵某解除劳动合同。赵某在该建筑公司工作三年零五个月,解除劳动合同前12个月的平均工资为1600元。在办结工作交接后,建筑公司未支付经济补偿金。赵某诉至劳动行政部门后,劳动行政部门责令建筑公司在10日内向赵某支付经济补偿金5600元(3个半月工资),但建筑公司在10日责令期限内仍拒不支付。劳动行政部门遂责令建筑公司向赵某加付4200元(按应付金额5600元的75%计算)的赔偿金。
  三、劳动合同示范条款及操作要旨
  (一)劳动合同经济补偿示范条款
  1.有《劳动合同法》第46条规定的情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
  2.经济补偿的标准按照《劳动合同法》第47条的规定执行。
  3.甲方(用人单位)收到乙方(劳动者)催告之日起15日内未支付经济补偿金的,除全额支付经济补偿金外,还应按经济补偿金的50%支付额外经济补偿金。
  (二)操作要旨
  1.向劳动者支付经济补偿金是用人单位的法定义务。因此,律师应注意,通过劳动合同约定免除该法定义务是无效的。但对于劳动报酬形式可进行调整,可采取“低工资高福利”的方式,降低经济补偿的计算标准。
  2.鉴于《劳动合同法》第85条明确规定,用人单位逾期不支付经济补偿金的,应向劳动者支付应付金额50%以上100%以下的赔偿金。律师可建议用人单位在劳动合同中规定:“用人单位在劳动行政部门责令支付的期限内,仍未支付的,除全额支付经济补偿金外,还应按经济补偿金的50%支付额外经济补偿金。”从而降低用人单位违法用工成本。
  第十二章 赔偿责任
  一、法理分析
  《劳动合同法》规定的赔偿责任,主要有由用人单位承担的赔偿责任,由劳动者承担的赔偿责任,以及由有过错的一方承担的赔偿责任。
  (一)由用人单位承担赔偿责任的情形
  1.用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
  2.用人单位提供的劳动合同文本未载明《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款,或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
  3.用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资。
  用人单位违反《劳动合同法》的规定不与劳动者订立无固定期限的劳动合同的,自应当订立无固定期限的劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。
  4.用人单位违反《劳动合同法》的规定与劳动者约定试用期的,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期限向劳动者支付赔偿金。
  5.用人单位违反《劳动合同法》的规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,或者劳动者依法解除或终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,除退还劳动者本人外,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
  6.未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的,或者低于当地最低工资标准支付劳动者工资的,或者安排加班不支付加班费的,解除或者终止劳动合同未依照劳动合同法的规定向劳动者支付经济补偿的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿。劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。
  7.用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同,应当依照第47条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。
  8.以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;违章指挥或强令冒险作业危及劳动者人身安全的;侮辱、体罚、殴打、非法搜查或拘禁劳动者的;劳动条件恶劣、环境污染严重,给劳动者身心健康造成严重损害的,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
  9.用人单位违反《劳动合同法》的规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
  10.用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
  11.劳务派遣单位违反《劳动合同法》的规定,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
  12.对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照《劳动合同法》的有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
  13.个人承包经营违反《劳动合同法》的规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
  (二)由劳动者承担赔偿责任的情形
  劳动者违反《劳动合同法》的规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的应当承担赔偿责任。开弓没有回头箭
  劳动者违反《劳动合同法》的规定解除劳动合同,主要是指劳动者解除劳动合同不符合《劳动合同法》第36条、第37条和第38条的规定。
  劳动合同法中的竞业限制是指用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员在解除或者终止劳动合同后,不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。竞业限制期限,不得超过两年。
  (三)由有过错的一方承担赔偿责任的情形
  《劳动合同法》第86条规定,劳动合同依照《劳动合同法》第26条的规定,被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。
  二、律师工作提示
  《劳动合同法》中规定的赔偿责任,绝大多数为用人单位承担,由劳动者承担赔偿责任的仅三种情况,一是劳动者违反《劳动合同法》的规定解除劳动合同,给用人单位造成损失的;第二种情况是劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的:第三种情况是因劳动者的过错原因劳动合同被确认无效,给用人单位造成损害的。因此,律师应建议用人单位在签订劳动合同时,对可能出现的这三种情况,明确劳动者承担赔偿责任的标准。案例:钱某系某纺织助剂有限公司总经理助理,双方签订了劳动合同。劳动合同约定:钱某离职后两年内不得在与纺织助剂有限公司有竞争关系的单位内任职,或以其他方式为其服务,也不得自己生产经营与纺织助剂有限公司有竞争关系的同类产品或业务;同时约定,纺织助剂有限公司每月给予钱某竞业限制补偿金1000元。但钱某离职后自己经营与纺织助剂有限公司有竞争关系的同类产品,致使纺织助剂有限公司的业务明显下降。纺织助剂有限公司向市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁,要求钱某赔偿经济损失10万元。该市劳动争议仲裁委员会审理后作出裁决,支持纺织助剂有限公司要求赔偿损失10万元的仲裁请求。
  三、劳动合同示范条款及操作要旨
  (一)赔偿责任示范条款
  1.劳动者违反劳动合同的规定解除劳动合同,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。如果这种损失无法准确计算的,则劳动者向用人单位支付的赔偿金最低为相当于劳动者在履行本合同约定之岗位(工种)实际获得的月平均工资之两倍。
  2.劳动者应当履行竞业限制义务,劳动者的竞业限制期限为两年,自_年_月_日起至_年_月_日止。竞业限制的范围为,地域为在竞业限制期间用人单位给予劳动者经济补偿,具体标准为_元/月,发放方式为
  劳动者应当履行竞业限制义务,若劳动者违反竞业限制义务的,应向用人单位支付违约金_元。造成用人单位经济损失的,应当承担全部的赔偿责任。如果这种损失无法准确计算的,则劳动者向用人单位支付的赔偿金最低为相当于劳动者在履行本合同约定之岗位(工种)实际获得的月平均工资的两倍乘以竞业限制期间。
  3.劳动者应当履行保密义务,若劳动者违反保密义务的,应向用人单位支付违约金_元。如劳动者造成用人单位经济损失的,应承担全部的赔偿责任。如果这种损失无法准确计算的,则劳动者向用人单位支付的赔偿金最低为相当于劳动者在履行本合同约定之岗位(工种)实际获得的月平均工资的两倍乘以24个月。
  4.劳动者违反培训服务期有关规定的,应当按照尚未服务年限应摊销的培训费用数额退还用人单位支付的专项培训费,并应当承担违约金,违约金数额相当于劳动者向用人单位退还的培训费数额。
  5.劳动合同被依法解除、终止后,如果劳动者拒不移交或不完全移交工作的,劳动者应当赔偿由此造成的全部损失。如果这种损失无法准确计算的,则劳动者向用人单位支付的赔偿金最低为相当于劳动者在履行本合同约定之岗位(工种)实际获得的月平均工资之两倍。
  (二)操作要旨
  1.律师在制定劳动合同时应注意用人单位在劳动合同中可以约定违约责任的,只有两类情形,即劳动者违反用人单位提供培训的服务期约定,以及劳动者违反竞业限制协议,劳动合同中不能约定劳动者其他违约责任。
  2.对于劳动者违法解除劳动合同的情况,律师应在劳动合同中约定赔偿责任的计算方式,并注意保存劳动者的行为给用人单位造成损失的证据材料。
  3.律师应在劳动合同中规定劳动者没有履行劳动合同终止后的移交工作等附随义务而应承担的责任。第十三章 劳动合同的解除、变更、终止
  一、法理分析
  用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。但是,在日常的生产经营活动中,由于用人单位或者劳动者个人的各种原因,需要变更劳动合同中约定的部分内容,这就产生了劳动合同的变更。劳动合同的变更是指劳动合同履行过程中,依照法律规定,对原劳动合同条款进行修改、补充和废止的行为。劳动合同的变更,其实质是双方的权利义务发生改变。劳动合同的变更应当由用人单位与劳动者协商一致,并采取书面形式。劳动合同的解除包括依法解除和违法解除两种情况。依法解除包括用人单位根据《劳动合同法》第39条、第40条、第41条第1款的规定解除劳动合同。但是,劳动者具有第42条规定的情形之一的,用人单位不得依照第40条、第41条的规定解除劳动合同。也包括劳动者根据《劳动合同法》第37条、第38条的规定解除劳动合同;还包括由用人单位或者由劳动者根据《劳动合同法》第36条的规定与对方协商一致以后解除劳动合同的。违法解除包括用人单位不符合《劳动合同法》第39条、第40条、第41条的规定,或者虽符合第40条、第41条的规定,但劳动者具有第42条规定的情形之一时,单方解除与劳动者的劳动合同。也包括劳动者不按照《劳动合同法》第37条规定的程序,提前以书面形式通知用人单位解除劳动合同;或者不符合第38条的规定情形,劳动者单方解除劳动合同的。还包括用人单位或劳动者未经与对方协商一致,单方解除劳动合同的。
  劳动合同的终止有《劳动合同法》第44条规定的六种情形:(一)劳动合同期满的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。
  二、律师工作提示
  律师应提醒用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同的,需承担以下法律责任:一是劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;二是劳动者不要求继续履行劳动合同,或者劳动合同已经不能履行的,用人单位应当按照第47条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。该两种法律责任的承担,劳动者具有选择权,择一处置。案例:武汉市黄陂区张某在嘉兴市某外商投资企业打工,2008年3月,该外商投资企业在劳动合同尚未到期的情况下,未经与张某协商一致,单方违法解除与张某的劳动合同。张某向市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁,请求适用《劳动合同法》第87条,裁决该外商投资企业依照第47条规定的经济补偿标准的两倍向其支付赔偿金。市劳动争议仲裁委员会裁决支持张某的仲裁请求。
  三、劳动合同示范条款及操作要旨
  (一)变更、解除及终止示范条款
  1.用人单位与劳动者协商一致,可以变更或解除劳动合同。变更或解除劳动合同时,应当采用书面形式。
  2.劳动者提前30日以书面通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。该权利以劳动者履行解约预告义务为前提,否则劳动者应承担相应的责任。
  3.用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
  (1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
  (2)未及时足额支付劳动报酬的;
  (3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
  (4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
  (5)因《劳动合同法》第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的;
  (6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
  用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
  4.劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
  (1)在试用期间被证明不符合录用条件的;
  (2)严重违反用人单位的规章制度的;
  (3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
  (4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
  (5)因《劳动合同法》第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的;
  (6)被依法追究刑事责任的。
  5.有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:离婚不离婚是人家自己的事
  (1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
  (2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
  (3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
  6.有下列情形之一,用人单位可以根据《劳动合同法》第41条的规定裁减人员:
  (1)依照企业破产法规定进行重整的;
  (2)生产经营发生严重困难的;
  (3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
  (4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
  7.劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除劳动合同:
  (1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
  (2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
  (3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
  (4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
  (5)在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的;
  (6)法律、行政法规规定的其他情形。劳动合同期满,有前款规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,前款第2项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。
  8.有《劳动合同法》第44条规定的情形之一的,劳动合同终止。
  (二)操作要旨
  1.《劳动合同法》明确规定,变更劳动合同必须经双方协商一致,任何一方不得随意变更劳动合同。律师在制定劳动合同时,类似“用人单位可调整工作岗位,劳动者必须服从”等劳动合同条款的设计均是无效的。
  2.劳动合同条款需变更时,律师应建议用人单位与劳动者就劳动合同变更内容形成书面协议。否则一旦发生纠纷,劳动者要求按照原劳动合同履行的,用人单位一方将处于被动的地位

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1157121      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多