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【期刊名称】 《法制与社会发展》
罪刑法定原则论纲
【英文标题】 Outline the Principle of Crimes and Punishment Stipulated by Law
【作者】 王充【作者单位】 吉林大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 罪刑法定原则;实质的人权保障原则;形式的原则;实质的原则;实体的正当程序原则;面向立法的原则;面向司法的原则
【英文关键词】 the principle of crimes and punishment stipulated by law;the principle for human rights;the formal principle;the practical principle;principle of due process;principle for legislation;principle for justice
【文章编码】 1006—6128(2005)03—0046—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 46
【摘要】

罪刑法定原则是刑法的根本原则,它存在的形式前提是宪法中规定的法治原则,而实质前提则是民主主义与自由主义。作为刑法原则,罪刑法定原则在形式上表现为四个派生原则,在实质上就是人权保障原则。由于两大法系对法治主义理解的不同,所以罪刑法定原则在大陆法系表现为面向实体的原则,而在英美法系则表现为面向程序的原则(实体的正当程序原则)。罪刑法定原则的实现,首先是作为立法原则,其次是作为司法原则,其不是实现在刑法运行的某一阶段,而是实现在刑法运行的全过程中。

【英文摘要】

The principle of crimes and punishment stipulated by law is a basic one in criminal law.The principle of legality stipulated in constitution is its formal prerequisite and democratism and liberalism are its practical ones.The principle of crimes and punishment stipulated by law has four spin—offs formally,which are the principle for human rights practically.Because there are different comprehensions about the notion of rule of law between the two legal families,the principle of crimes and punishment stipulated by law is a substantive one in civil law but a procedural one in common law,that is principle of due process.The principle of crimes and punishment stipulated by law is realized as principle for legislation firstly and as principle for justice secondly.It is fulfilled not at some stage but during all process of the operation of criminal law.

【全文】法宝引证码CLI.A.121585    
  
  “……人类为什么要有刑法?这个问题在三百年前欧洲启蒙思想家们做出了回答:刑事法律要遏制的不是犯罪人,而是国家。也就是说,尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚,但它针对的对象却是国家。这就是罪刑法定主义的实质,也是它的全部内容。……这不是一个用以宣传或者表现发展或文明程度的刑法理论或者规范原则,它是刑法的灵魂与核心。离开了它,刑法就是一纸空文,它与没有刑法典的区别就在于多了几十或者几百个书面的条款。在这个灵魂基础上进行的对于犯罪及其刑罚的研究,是刑法学。不以这个灵魂为基础的刑事规范研究,尽管我们同样可以看到所有的刑法术语和浩瀚的论述,它可以是任何东西,但不是刑法学。二者形式上的区别可能并不大,但实质就象‘琵琶’与‘枇杷’不同一样,完全是两回事。‘若此琵琶能结籽,通城管弦尽开花’。这一观念对于刑法规范研究内容、方法、意义、理论结构等发生着全面的决定性影响。”{1}(P4)现在各国学者都认为罪刑法定原则是刑法的基本原则,我国刑法学界对其已有不少精彩的论述。但是,针对罪刑法定原则,笔者认为还有很多重要问题需要进一步探讨。
  一、刑法原则·宪法原则
  目前,对于罪刑法定原则存在三种规定模式:第一种是宪法与刑法的双重规定模式,如法国、德国等。在法国,罪刑法定原则被同时规定在宪法[1]和刑法中[2];第二种是宪法的规定模式,如美国、日本等。在日本,罪刑法定原则仅被规定在宪法中[3];第三种是刑法的规定模式,如中国。在中国,罪刑法定原则仅被规定在刑法中。[4]
  从形式意义上来说,被规定在宪法中的罪刑法定原则可以被理解为是宪法原则,而被规定在刑法中的罪刑法定原则可以被理解为是刑法原则。于是,在第一种规定模式中罪刑法定原则同时被作为宪法原则和刑法原则;而在第二种规定模式中罪刑法定原则主要是作为宪法原则,但这并不影响该原则在刑法中的适用;最后,在第三种规定模式中罪刑法定原则仅作为刑法原则而存在。
  在整个法律体系中,“对于法律原则来说,可以分为基本原则与具体原则,基本原则体现着法的本质和根本价值,是整个法律活动的指导思想和出发点,构成法律体系的灵魂,决定着法的统一性和稳定性。具体原则是基本原则的具体化,构成某一法律领域或某类法律生活的指导思想和直接出发点。”{2}(P468—471)作为宪法原则的罪刑法定原则就是法治原则(合法性原则、法制原则等)的体现,法治原则构成了是罪刑法定原则的本质和灵魂,为法体系内各个部门法尤其是刑法提供正当性理由。[5]而作为刑法原则的罪刑法定原则是法治原则在刑法中的集中表达,是具体化了的、可操作的法治原则。

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  一般认为,罪刑法定原则具有以下几个思想渊源:第一,英国的大宪章(Magna Carta)精神;第二,启蒙时期的民主思想即卢梭的社会契约论与孟德斯鸠(Montesquieu)的三权分立说;第三,启蒙时期的自由思想即费尔巴哈(H·J·A·von·Feuerbach)的心理强制说或者宾丁(Karl Binding)的平衡说。{3}(P148—151)对于这些思想渊源,有学者认为:“三权分立思想与心理强制说作为罪刑法定原则产生的思想渊源,只具有沿革的意义,而不具有现实意义。”{4}(P3—4)但是,也有学者认为这些思想渊源反映了罪刑法定原则要以两类思想为其存在前提:第一类,法治主义思想,即保障个人自由不受国家权力的随意侵害。第二类,刑事政策思想,即通过心理强制来实现犯罪控制。{5}(P21—46)由此可见,法治主义思想是刑法中罪刑法定原则存在的必要前提。对于这一点正如有学者认为的那样,虽然在中国古代和日本法律中都存在过关于犯罪和刑罚应该明确规定的思想,但是那些都不能算是真正意义上的罪刑法定原则,因为这些思想都不是以法治主义原则为前提的。{6}(P5)
  于是,在第一种和第二种规定模式中,罪刑法定原则作为宪法原则就可以为其在刑法中的适用提供合理性的依据。而与之相对,在第三种规定模式中,由于罪刑法定原则仅被规定在刑法中,缺少了宪法上的依据,其合理性将受到质疑。当然,选择将罪刑法定原则规定在宪法还是刑法中,说到底只是一个立法技术问题,即便是在第一和第二种规定模式中,宪法的明文规定也仅能从形式上为刑法中的罪刑法定原则提供依据,并不能从实质上为其提供存在前提。
  对于这个问题,日本学者平野龙一认为:“罪刑法定主义不仅是犯罪性质本身的要求与宪法形式上的规定,而且其背后具有更为政治性的根据。这一根据有两个内容,因此,罪刑法定主义的内容包括两个原则:第一,什么是犯罪应该由国民自身或者通过国民代表所组成的议会来决定。行政机关与法院没有决定什么是犯罪的权限,这是民主主义或者三权分立的要求。从历史上看,在法国大革命以及欧洲其他法律确立罪刑法定主义之际,国民主权的理论与三权分立思想都起到了很大的影响作用;第二,什么是犯罪应该预先有明文规定的原则。如果人们对于自己的行为是否会受到处罚不具有预见的可能性,就会感到不安,从而行动的自由就会受到影响。因此,可以说这是自由主义的要求。”{7}(P64—65)由此可见,民主主义与自由主义是法治主义的前提保障,是罪刑法定原则存在的实质前提。
  于是,对于刑法中的罪刑法定原则来说,它要以宪法原则即法治主义作为其存在的形式的、法律的前提,而作为宪法原则的罪刑法定原则既要有法治主义还需要有民主主义与自由主义的双重保障:首先要以民主主义作为其制度保障,以实现其形式的、程序的合理性;其次,要以自由主义为作为其价值保障,以实现其实质的、实体的合理性。但是,我国宪法由于各种原因并不能为罪刑法定原则提供存在的形式根据,而作为其实质存在根据的民主与自由还处于比较初级的阶段,因此,虽然我国刑法中规定了罪刑法定原则,但还不能说我国的刑法就是完全意义上的罪刑法定主义的刑法,而只能说是以罪刑法定主义为目标的刑法
  二、形式性原则·实质性原则
  在我国刑法学中,对于罪刑法定原则一般是把它理解为形式性的原则。即罪刑法定原则是:“什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪构成条件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,亦即各种具体犯罪的具体量刑幅度如何等,均由刑法加以规定。对于刑法分则没有规定为犯罪的行为,不得定罪处罚。概括起来说,就是‘法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚’。……罪刑法定原则有四个派生原则,即:排斥习惯法;排斥绝对不定期刑;禁止有罪类推;禁止重法溯及既往。”{8}(P26—27)
  而在大陆法系国家,对于罪刑法定原则却存在形式的和实质的两种理解方法。如在日本刑法学中,从形式上来说,罪刑法定原则的中心内容是法律主义和禁止事后法。主要包括:第一、法律主义,即禁止习惯法原则和国会制定法主义等方面;第二、禁止事后法,即刑法法规不溯及既往原则;第三、禁止类推适用原则;第四、禁止绝对不定期刑原则。与之相对,为了实现实质的人权保障,罪刑法定原则的实质内容主要包括:第一、明确性原则,即犯罪规定的明确性与刑罚规定的明确性。第
  二、刑罚法规的适当性原则。{9}(P27—41)
  需要指出的是,在大陆法系,最初对于罪刑法定原则也是进行形式意义上的理解,这种对于罪刑法定原则的形式主义的理解是大陆法系国家崇尚理性并使其在特定的社会历史条件相结合的产物,其表现形式是崇拜法律的确定性,忽视法律的内在价值,强调从技术上追求法律的尽善尽美,以达到限制司法自由裁量权的目的。因此,对于罪刑法定原则的实质意义上的理解在最近作为形式理解的补充而被提出的。这种“对罪刑法定原则的实质理解反对将法律视为僵死的教条,主张通过发挥法官的主观能动性来弥补法律与社会现实之间的断裂,但过分强调直觉在法律适用过程中的作用却最终难免陷入法律虚无主义的泥坑。”{10}正是由于这些原因,现在大陆法系对于罪刑法定原则开始从形式和实质相结合的角度来理解的。
  对于这个转变过程,有学者认为其反映了在罪刑法定原则的背后不但要有形式性的根据而且还要有实质性的根据。[6]而笔者认为,这个转变过程是由于罪刑法定原则在确立过程中经历了两个不同的阶段,而在这两个阶段罪刑法定原则追求的价值侧重点不同所致。
  罪刑法定原则是启蒙运动中针对中世纪刑法的罪刑擅断主义而提出的,“所谓罪刑擅断主义,是指不以明文预先规定犯罪与刑罚,什么样的行为为犯罪,对之应当科处什么样的刑罚,由国家的首长或代表它的法官任意加以确定的主义。”{11}(P63)因此,罪刑法定原则的首要任务是消除罪刑擅断主义刑法中的恣意性因素,为认定犯罪和适用刑罚确立客观的标准,使国家垄断的刑事司法活动具有确定性,在确定性的基础上实现对于国家刑罚权的限制和对公民人权与自由的保障,于是,确定性就成了当时罪刑法定原则的首要追求。为了实现这个确定性的目标,罪刑法定原则要求刑法中罪的明确规定性、刑的明确规定性。这就是罪刑法定原则的最初形态即形式的罪刑法定原则,或者称之为绝对罪刑法定原则。“绝对罪刑法定原则是一个严格的、不容任意选择或变通的原则,它要求犯罪和刑罚的法律规定,必须是绝对确定的。司法机关和司法人员只能被动地执行法律,而没有任何自由裁量的权力。这一立法思想反映在刑法立法上,就形成了绝对的罪刑法定原则。其基本内容是:(1)绝对禁止适用类推和扩大解释。(2)绝对禁止使用习惯法。(3)绝对禁止刑法溯及既往。(4)绝对禁止法外施刑和不定期刑”。{12}(P33—34)
  确定性仅仅是罪刑法定原则针对罪刑擅断主义而确立的阶段性的价值目标,它仅仅能够为罪刑法定原则的终极价值追求提供形式上的保证,但却并不能完全的实现对公民人权和自由的保障,正是由于这个原因,对于确定性的片面追求和强调反而会妨害罪刑法定原则的终极价值的实现。基于此,罪刑法定原则追求的侧重点开始向实质的人权保障转向。于是出现了实质意义上的罪刑法定原则,或者称之为相对罪刑法定原则。“相对的罪刑法定原则是一种较为灵活的原则,是对传统的绝对罪刑法定原则的修正。其基本内容是:(1)在定罪的根据上,允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释;(2)在刑法的渊源上,允许习惯法成为刑法的间接渊源,但必须以确有必要或不得已而用之为前提;(3)在

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}李海东.刑法原理入门(犯罪论基础)(M).北京:法律出版社,1998.

{2}(美)迈克尔·D·贝勒斯.法律的原则———一个规范的分析(M).张文显等译.北京:中国大百科全书出版社,1996.

{3}(日)泷川幸辰.犯罪论序说(A).王泰译.高铭暄,赵秉志.刑法论丛:第3卷{M}.北京:法律出版社,1999.

{4}张明楷.刑法分则的解释原理(M).北京:中国人民大学出版社,2004.

{5}(日)长冈龙一.刑法の解释と罪刑法定主义の原则(一){J}.东北学院大学论集·法律学第10号.

{6}(日)川端博,山中敬一,日高义博.鼎谈?罪刑法定主义の问题状况(A).现代刑事法(M).2001,(11).

{7}(日)平野龙一.刑法总论(M).有斐阁,1972.

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{9}(日)内藤谦.刑法讲义总论(上)(M).有斐阁,1983.

{10}陈忠林.从外在形式到内在价值的追求———罪刑法定原则蕴含的价值冲突与我国应有的立法选择(J).现代法学,1997,(1).

{11}(日)牧野英一.日本刑法(第64版)(M).有斐阁,1939.

{12}赵秉志,吴振兴.刑法学通论(M).北京:高等教育出版社,1993.

{13}(日)曾根威严.刑法总论(第3版)(M).弘文堂,2000.

{14}(日)ホセヨンパルト.罪刑法定主义———法哲学と实定法学の课题として(A).法哲学年报(法哲学と实定法学)(C).有斐阁,1976.

{15}(日)山口厚.刑法总论(M).有斐阁,2001.

{16}储槐植.美国刑法(第2版)(M).北京:北京大学出版社,1996.

{17}(日)泷川春雄.自由主义刑法の山脉と世界观(A).平场安治.泷川先生还历纪念(现代刑法学の课题)(上)(C).有斐阁,1955.

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