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【期刊名称】 《法制与社会发展》
民族民间传统文化保护的法哲学考察
【副标题】 以知识产权基本理论为研究范式
【英文标题】 A Review on the Protection of Ethical Folk Culture from the Legal Philosophical Perspective:Under the Basic
【英文副标题】 Theoretical Framework of Intellectual Property Rights
【作者】 曹新明梅术文【作者单位】 中南财经政法大学
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 传统文化;法哲学;知识产权;权利弱化;利益分享
【英文关键词】 traditional culture;legal philosophy;intellectual property rights;rights weakening;interests sharing
【文章编码】 1006—6128(2005)02—0016—11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 16
【摘要】

《乌苏里船歌》案被认为是中国司法部门就民族民间传统文化保护诉讼进行审理的代表性案件。该案件虽然早已有了明确的结论,但它对我国民族民间传统文化保护的价值取向、研究进路、模式选择等仍在产生着深刻的影响,因此引起了知识产权理论界的关注。虽然既有的知识产权基本理论范式能够对民族民间传统文化保护的正当性提供一定程度的证明,但运用各种传统理论论证民族民间传统文化保护的正当性还存在着诸多的困境。“权利弱化与利益分享理论”则为建构民族民间传统文化的知识产权保护体系提供了新的理论基石。

【英文摘要】

The case of“Wusuli Boat Song”,adjudicated by Chinese juridical department,is considered to be a leading case involving traditional culture protection.A number of researchers on intellectual property rights have paid much attention to this case because of its profound and lasting influences on the value orientation,the studying method and the legislation mode of traditional culture protection.Based on the facts of the case and the relations of intellectual property,this article discusses the justification for traditional culture protection from the legal philosophical perspective.Facing the strait of basic theoretical solutions for traditional culture protection,the authors argue that we should build traditional culture protection system on the principle of“rights weakening and interests sharing”.

【全文】法宝引证码CLI.A.121601    
  一、引言:由案例引出的话题
  1999年11月,在中央电视台“南宁国际民歌艺术节晚会”的直播现场,主持人说:“刚才郭颂老师唱的《乌苏里船歌》明明是一首创作歌曲,可长期以来我们一直把它当作是赫哲族民歌。”{1}演员演唱时,屏幕上显示的字幕为《乌苏里船歌》作曲:汪云才、郭颂;作词:郭颂、胡小石。获悉此事后,赫哲族四排乡政府及双鸭山市赫哲族研究所深为不满并认为,《乌苏里船歌》是根据赫哲族民歌《想情郎》改编而成的,上述行为严重侵犯了赫哲族人的著作权,于是便代表赫哲族对郭颂、中央电视台等提起了诉讼。2002年12月27日,北京市第二中级人民法院一审判决原告赫哲族胜诉,被告郭颂、中央电视台不服判决提起上诉。2003年12月17日,北京市高级人民法院作出终审判决,维持一审判决结果,驳回上诉。{1}该判决要求郭颂、中央电视台以任何方式再使用音乐作品《乌苏里船歌》时,应注明“根据赫哲族民歌曲调改编”,同时判决被告在《法制日报》上发表《乌苏里船歌》系根据赫哲族民间曲调改编的声明,给付黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府因案件诉讼支出的1500元合理费用,但法院没有支持赫哲族乡政府索赔50万元的诉讼请求。{2}
  本案是我国司法部门就民族民间传统文化保护诉讼进行审理的代表性案件,因此,其判决结果引起了知识产权理论界和实务界的普遍关注。我国《著作权法》提供的保护只针对民间文学艺术作品,[1]而非全部民族民间传统文化。尽管如此,它至少在某种程度上明确了我国运用著作权法为民族民间传统文化提供保护的原则和立场。联合国教科文组织大会通过的《保护传统和民间文化的建议案》[2]将“民族民间传统文化”界定为“来自某一文化社区的全部创作,这些创作以传统为依据,由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化和社区特性的表达形式;它的准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。它的形式包括:语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑术及其他艺术。”{3}(P65)通过如此对比,我们可以清楚地发现,在民族民间传统文化保护方面,无论是在理论研究与实务运作,还是在法律制度的建构等方面,与国际社会相比,我国都还存在着很大的差距。
  实际上,民族民间传统文化是传统知识的重要组成部分。许多国家的知识产权学者都认为应当将民族民间传统文化纳入知识产权的保护范围,为民族民间传统文化提供应有的保护,这也是许多国家、地区以及国际组织近几十年来努力实现的目标。对民族民间传统文化给予准确地定位和适当的保护,不仅有利于对民族民间传统文化的挖掘和整理,更有利于民族民间传统文化的传播和弘扬。我们中华文化,历史悠久,源远流长,因此,更需要对民族民间传统文化进行挖掘、整理、传播和弘扬。然而,令人遗憾的是,人们现在还没有找到对民族民间传统文化给予法律保护的正当理由。2000年11月,全国人大教科文卫委员会、文化部、国家文物局在云南昆明共同举办了为期4天的“民族民间文化保护立法工作座谈会”。在这次会议上,与会代表们对我国民族民间传统文化的现状深感担忧,强烈呼吁尽快制定《民族民间传统文化保护条例》,以解现实之急。{4}从《乌苏里船歌》案的判决中,我们虽然可以隐约看见我国的司法审判实践为民族民间传统文化所营造的某种秩序和规则,但这还远不尽如人意。中国音乐学院李西安教授就直言不讳地说,《乌苏里船歌》的官司无论结果怎样都是“双输”,因为如果原告胜诉,这首歌就可能不会有人再唱,人们就不会再听到郭颂对这首歌曲的演唱;如果原告败诉,那么,对民族民间传统文化的保护将更加举步维艰。{5}对此,本案当事人郭颂的无奈表白也是很好的印证,他说:“我从1962年开始唱《乌苏里船歌》,歌颂了40年的赫哲族人,没有想到今天却被赫哲族人告上了法庭。”{6}法院判决所体现的“中庸、含糊”理念,让我们有足够的理由对为民族民间传统文化进行知识产权保护的正当性产生怀疑。或许当前最应该解答的正是这一基本理论问题,否则,无论当事人还是人民法院,对以知识产权制度保护民族民间传统文化的理论底气就不可能充足,对民族民间传统文化进行著作权保护的可行性就肯定会存在顾虑。因此,本文作者认为有必要借助知识产权法哲学的方法和相关原理,探讨民族民间传统文化知识产权保护的基本理论问题,寻找对民族民间传统文化进行法律保护的正当、合理基石,以消除实践中的各种疑虑,为在理论上重构民族民间传统文化的法律保护体系奠定基础。
  二、正当性考察:现有法哲学诸理论的解读
  由于法哲学是“关于法律的普遍本质的思考,”{7}(P567)它能让我们在剔除具体规则的各自个性特征的前提下深入到法律的本质,因此对民族民间传统文化保护正当性的探求必然要借助法哲学的方法和相关原理。显然,法哲学领域有关知识产权的基本理论为我们解读民族民间传统文化保护的正当性提供了基本的范式。美国学者威廉·费歇尔教授从法哲学角度归纳出四种知识产权理论:第一,效益论者认为,知识产权制度在以排他性权利之力激励发明与艺术作品创造的同时,对这种权利限制公众享有那些创造物的倾向给予了适当的控制,并力求在二者之间实现一种平衡;第二,劳动理论认为,人们劳作于无主的或“公有”的资源,则对其劳动成果享有自然的财产权利,而且政府有义务尊重和实现这一权利;第三,意志论者认为,知识产权制度的正当性在于保护那些体现作家或艺术家“意志”的作品不被侵占或篡改,或者在于造就有助于发挥人们创造性才智的社会经济条件,从而改善人类的生活;最后一种代表性的思路认为,知识产权制度的安排能够并且应当以有助于培育和实现一种公正的和令人向往的文化为目标。{8}我们认为,关于知识产权制度的正当性,至少有“所有权理论”、“天赋人权论”、“经济利益论”、“利益平衡论”和“利益补偿论”等五种基本理论作支撑,这些理论分别形成于不同时期、不同国家,支撑着不同体系的知识产权制度,它们均可在一定程度上用来解释民族民间传统文化保护的内在根源。
  (一)“所有权理论”与民族民间传统文化保护。该理论中所指的所有权,是一个人与所有其他人关于可触摸或不可触摸之物的关系,它可以被概括为社会认可给予个人权利的任何组合,这里的权利涉及对有形或无形的东西实施控制的权利,和(或)对获得来自这些东西的收入实施基本要求的权利。{9}(P45)可见,不仅可触摸的有形物可以产生所有权,而且不可触摸的无形物也可以产生所有权。依据该学说,对有形财产授予所有权保护之原因在于它们是人类赖以生存的物质基础,同时也是社会稳定、和谐、协调发展的需要。在这一方面,私有财产是可被容许的。它基于三重理由对人类生活具有必要性:第一,因为所有人对共同事务或诸多其他事情的关注都不及对他自己占有东西的关注。第二,倘若每个人都能照管好自己的事务,那么人类社会的运行就会更有秩序;反过来,如果每个人都试图插手一切事情,由此产生的结果必将是天下大乱。第三,如果每个人都对自己的一份财产感到满意,那么整个人类的相处就会更加和谐。另外一种合于常理的现象是,在那些联合或共同拥有某物的人们中,往往会产生纠纷。{10}与此相对应的是无形财产所有权,例如知识产权、商誉权、土地使用权、特许经营权等,而知识产权是其中最重要的一个部分。众所周知,知识产权所保护的对象是智慧创作物,包括作品、发明创造、商业标志、商业秘密、软件、集成电路布图设计以及植物新品种等,是智力劳动者运用其智慧、知识、资金、时间和劳动创造出来的成果。与有形财产相比,智慧创作物的显著特征是知识性、无形性、承继性、可传播性和共享性等。根据“所有权理论”,知识产权与有形财产所有权只是表现形式不同,并无本质的差异,对智慧创作物授予知识产权,同样也是社会稳定、和谐、协调发展的需要。
  “所有权理论”可被用来解读民族民间传统文化的知识产权保护。由于民族民间传统文化总是来源于一定的社区和特定的群体,历经久远的累积和世世代代的相传,这使得民族民间传统文化已经与该社区或群体融为一体,“通过立法对民间文学艺术作品提供著作权保护,对继承和保留各民族文学艺术遗产,弘扬中华民族的优秀文化传统,意义重大,形势紧迫。”{11}(P57)对民族民间传统文化的所有权进行保护,在实质上有利于促进形成更加公正和繁荣的文化:首先,对民族民间传统文化,授予其主体以所有权,有助于该类文化产品的生产。由于所有权首先是解决财产之归属,所以,将民族民间传统文化的所有者界定为一定的社区,就意味着权利主体可以掌握话语权并且能够支配该民族民间传统文化参与各种文化交流活动,从而提高他们挖掘、整理、开发和传播民族民间传统文化的积极性;其次,对民族民间传统文化的所有权进行保护还能产生结构上的功能,其理由在于:所有权也是收益权,通过所有权机制,民族民间传统文化的所有权人能够获得独立的经济收益,以促使社区愿意对传统文化进行挖掘、整理、开发和保护,并因此而有益于本地的经济发展和文化繁荣。在《乌苏里船歌》案中,赫哲族四排乡政府就谨慎表示要把索赔款项用于建造小学教学楼,以发展当地的教育事业。由此可见其对享有民族民间传统文化所有权的期待。
  (二)“天赋人权论”与民族民间传统文化的著作权保护。在17—18世纪的欧洲,新兴的资产阶级为了反对封建教会、封建君主专制和特权的压迫,洛克、卢梭等思想家明确提出了“天赋人权论”。该理论的主要内容是:人生而就具有了生命、自由、平等、财产和安全等方面的基本权利,这些权利来源于人性和自然法,因而是不可转让、不可放弃和不可剥夺的。{12}在分析财产权制度的正当性时,“天赋人权”论者普遍认为,在政治国家出现之前,自然状态中生活的人们就天然享有与生俱来的财产权利。对此,康德明确指出,自然状态中存在着“我的和你的”这类后来在文明社会中被确认为所有权并保证获得之的法则。国家和法律的出现只是确立了“一种彼此相依的、受控制的社会秩序,也就是由权利的法律所调整的一种文明状态。”{13}(P142—143)但哲学家们在提供自然状态下的人们天然享有财产权的理由时表现出很大的差异:洛克认为,“土地和一切低等动物为一切人所共有,但是每人对自己的人身享有一种所有权,除他以外的任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作,我们可以说,是正当地属于他的。所以,只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态,他就已经掺进他的劳动,在物之上掺加他自己所有的某些东西,因而使物成为他的财产。”{14}(P19)在这里,洛克建立了两个重要的假设:从本质上说,财产权先于社会制度而存在,独立于其他人的同意或政治法律;同时,人与自然的关系根据劳动加以界定。{15}(P55)根据该理论,只要人们利用智力劳动作用于原始材料之上,他就可能获得财产权利。另外一位哲学家黑格尔则把人与生俱来的权利建立在自由意志实体上,在论述财产权的正当性时,他认为,“所有的物都可变为人们所有,因为人就是自由意志,作为自由意志,它是自在和自为地存在着的,至于与他对立的东西是不具有这种性质的。因此每一个人都有权把他的意志变为物,或者物变成他的意志。换言之,他有权把物扬弃而改变为自己的东西。”{16}(P53)尽管黑格尔本人对于知识、技术等客体的性质感到困惑,但是,他仍然坚信他的分析思路适用于解释对知识、技术进行保护的正当性。他说:“还有一种通过精神的中介而变成的物”,诸如“精神技能、科学知识、艺术、甚至宗教方面的东西以及发明等等,都可以成为契约的对象,而与在买卖等方式中所承认的物同视。”{16}(P51)总体言之,按照“天赋人权论”,人们利用其智慧、知识、资金、时间和劳动所创作的智慧创作物,是人类生命与人格的延续,因而是不可侵犯的天赋人权。制定法律对这样的权利加以规范和保护,是国家义不容辞的职责,就仿佛国家制定法律保护人类的生命和健康、保护人类的自由与平等、保护人类的财产与安全一样。
  “天赋人权论”可被用来解读民族民间传统文化的知识产权保护。借助洛克“劳动理论”的思路,我们发现,尽管民族民间传统文化在表现形式上不断变化而没有借助一定的载体固定下来,但不可否认的是,民族民间传统文化是无数民间艺术家智慧创作的结晶,创造性劳动的付出使得有必要赋予其以财产权,以保护其利益。诚如有的学者在评述《乌苏里船歌》案时指出的那样,“在《乌苏里船歌》中,既有郭颂的创造性劳动,又有赫哲族民间艺人的创造性劳动,而且赫哲族民间艺人的创造性劳动,又是数代人、许多人的劳动。”{17}所以,在给郭颂的创造性劳动成果提供保护之时,没有任何理由忽略或轻视赫哲族民间艺人的创造性劳动。借助“意志论”的思路,我们也会发现,民族民间传统文化在长期的历史延续中已蕴涵其创作者的意志,并彰显出不同地域人们文化观念上的差异,它完全可以被描述为民间文化创作社区群众精神和人格的延伸。在《乌苏里船歌》案中,原告也是把尊重民族民间传统文化的来源作为首要的诉求,反映出普通民众在理解民族民间传统文化的产权归属时对意志因素的重视。关于“天赋人权论”在解读对民族民间传统文化进行保护的正当性上,我们还可以从联合国1948年12月10日通过的《世界人权宣言》中发现端倪。该宣言第27条规定“人人有权自由参加社会的文化生活,享受艺术,并分享科学进步及其产生的福利。”这无疑为发展中国家、土著地区、民族或群体对其民族民间传统文化进行保护提供了法律依据。
  (三)“经济利益论”与民族民间传统文化保护。“经济利益论”创立于上个世纪初,并以投资成本理论为基础。“经济利益论”认为,智力劳动者在其创作的智慧创作物上有三个方面的投资:一是为了获得创作能力,创作者用于教育的投资。众所周知,在农业经济时代,人们只须接受小学教育足矣;在工业经济时代,圆满完成四年的大学教育,一生也无多少忧虑;然而,在21世纪的知识经济时代,则需要接受终生教育,而且其教育目的不仅仅只是接受具体的知识,更重要的是获得捕捉、加工、处理和应用知识的方法和技能。因此,智力劳动者用于教育的投资成本越来越高。二是用于创作的投资。在现代社会,智力劳动者用于像建筑物或者电影电视这样作品的投入、用于完成像生物工程、航天航空、高新技术材料等开发研究的投入都是天文数字,普通的单位或者个人根本无力承担。三是用于智慧创作物的出版、发行、传播和应用的投入,也需要一笔巨大的资金。面对这样的现实,如果没有让智力劳动者和投资者可能收回其投资和成本的合理预期,没有一个让其可能通过自己的创造性劳动获得合理利润的制度,任何人都不会愿意进行这样的投资,最后必将造成投资源泉的枯竭。因此,建立知识产权制度,就在智慧创作物与投资、利润以及财产保护之间,架起一道桥梁,使创作者和投资者能够通过这座桥梁通向自己的预期目的地。
  “经济利益论”可被用来解读民族民间传统文化的知识产权保护。“经济利益论”将知识产权制度功利性地界定为一种有效的激励机制,对于理解民族民间传统文化的知识产权保护具有重要的价值。现代科学技术的发展直接影响到人们感受世界、表达自我和相互交往的方式,它彻底打破了民族民间传统文化生存空间的封闭和静止状态。与此同时,民族民间传统文化在现代文化的冲击下正经历着主流文化霸权的挤压,新新人类对传统文化的漠视和叛逆使得很多民族民间传统文化形态处于灭失的边缘,通过知识产权保护民族民间传统文化从而能在两方面激励其生存和发展:首先,由于民族民间传统文化在现代科学技术作用下日益开放,作为公共物品的经济品性越来越明显,这将造就出为数众多的“搭便车者”。因此,“不受管制的市场将在有创造力的思想上和创造性的作品(如书籍、绘画和音乐)上生产出小于最优值的信息数量。”{18}(P153)有鉴于此,政府有必要在市场上进行干预,即采取特殊的公共政策,以增加所生产的信息数量。在此意义上,授予民族民间传统文化所在社区以知识产权就是“为了发给作者奖金而对读者征的税。”{18}(P191)其次,民族民间传统文化的形成和传播同样包含着智力创作者的投资,这不仅意味着时间的累计和长期的积淀本身就是价值不菲的无形投资,而且民族民间传统文化为跟上时代的步伐,应该在表现形式和实际内容上均有所创新,由此引起的包装、宣传、出版、发行、传播和应用等活动都需要大量的资金投入,授予一定社区或群体对民族民间传统文化享有知识产权,能够使创作者收回投资并刺激其下一轮的投资,如此周而复始以最终确保创作源头活水不断。
  (四)“利益平衡论”与民族民间传统文化保护。“利益平衡论”一向是知识产权制度的核心理论。创建知识产权制度之目的,一方面是为了鼓励人们进行创造性劳动,大力开发并向社会提供智慧创作物,丰富社会文化资源;另一方面,为了全社会的共同利益和社会进步,知识产权制度还规定了智慧创作物应当得到尽可能广泛地传播和应用。美国的知识产权制度以“利益平衡论”为基础,使两个利益目标达到平衡:一个是给智力创作者授予独占权,以便使其获得经济回报;另一个是促进创造性的思想得以自由传播。[3]著名知识产权学者吴汉东教授在解释著作权法来自北大法宝中的平衡精神时认为,“平衡精神所追求的,实质上是各种冲突因素处于相互协调之中的和谐状态,它包括著作权人权利义务的平衡,创作者、传播者、使用者三者之间关系的平衡,公共利益与个人利益的平衡。”{19}(P13)“利益平衡论”可被用来解读民族民间传统文化的知识产权保护。事实上,由于知识产权法中的利益平衡是一种动态的平衡,所以对某一类智力成果是否给予保护以及给予多大程度的保护,取决于各种内外因素制约下平衡点的选择,至少以下三种因素经考量后,授予民族民间传统文化以知识产权保护的正当性就会得到体现:首先,发达国家和发展中国家利益的平衡。由于世界各国高新技术发展的程度高低不同,智慧创作物的生产和对国家经济增长的贡献程度不一,由此带来发达国家和发展中国家在运用知识产权制度创造实际利益上出现严重失衡,知识产权制度在某种程度上沦为发达国家实施强权的工具。由于大多数发展中国家拥有丰富的传统民间文化,对传统民间文化进行保护有助于在一定程度上矫正这样的失衡状态。其次,发达地区和不发达地区利益的平衡。具体到我国,改革开放以来,我国的国民生活水平得到了很大的提高,但是由于地理位置、改革力度和开放程度等多种原因所导致的地区经济发展不均衡现象会在相当长一段时间内存在,而民族民间传统文化主要来自贫困落后地区和少数民族地区,经济的落后导致人们对民族民间传统文化的整理、开发与利用往往心有余而力不足,因此对民族民间传统文化提供知识产权保护有助于保护这些经济相对不发达地区的利益。在《乌苏里船歌》案中,原告便认为民族民间传统文化的保护对发展本地区的经济、文化和教育事业具有重大意义。最后,民族民间传统文化发源地与改编者、传播者利益的平衡。“民间文艺所蕴涵的商业价值正随着科技的发展和人类需求的扩张而变得越来越明显。未被开发的民间传说、戏曲、曲艺、舞蹈、美术等等,无不散发着夺目的光彩。”{20}改编、传播民族民间传统文化会带来实惠和利益,有时甚至是名利双收,而这不是简单的“歌颂”发源地人民群众的美德所能描述的。显然,

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【注释】                                                                                                     
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