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【期刊名称】 《法制与社会发展》
分析学还是解释学
【副标题】 法律论证之知识属性辨析
【英文标题】 Analytics or Hermeneutics Differentiate and Analyze the Knowledge Attribute of Legal Argumentation
【作者】 焦宝乾【作者单位】 山东大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 法律论证;法律解释;分析哲学;解释学;论证理论
【英文关键词】 legal argumentation;legal interpretation;analytic philosophy;hermeneutics;theory of argumentation
【文章编码】 1006—6128(2005)02—0104—12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 104
【摘要】

论证理论主要源于分析学,这一点一般为大多数学者所接受。鉴于解释学与分析哲学在哲学上大体分属两种不同的思维传统,因此,解释学与论证理论之关系便值得探讨。法律论证理论固然来源于分析学的传统,但如果没有解释学知识的支持,它也是不可能的。可以说,没有解释的论证是空洞的,没有论证的解释是盲目的。二者均致力于型构具有实践理性品格的法学知识。

【英文摘要】

It is widely accepted that the theory of argumentation has primarily originated from analytic philosophy.It also deserves to treat on the relation between hermeneutics and theory of argumentation since both hermeneutics and analytic philosophy have contributed to different tradition for a long time in philosophy.Surely we can say that theory of legal argumentation originates from the analytic philosophical tradition,but it is also impossible without assistance by hermeneutics.In a word,it is empty for argumentation without backing by hermeneutics,as blind for interpretation without theory of argumentation.Both interpretation and argumentation contribute to the formalisation of the knowledge of law with the character of practical reason.

【全文】法宝引证码CLI.A.121577    
  一、问题的提出
  法律论证是近三、四十年来在欧美学界兴起并且获得重要发展、取得重要地位的研究领域。法律论证之研究一般是在法律理论(Rechtstheorie)中完成的一般被看作是克服法哲学中自然法与法律实证主义之传统争议的第三条道路的一种。{1}(P47)阿列克西在《法律论证理论》一书的导论曾经专门论及“关于当代方法论讨论中是否需要理性法律论证理论的评估”,可见,法律论证理论是被作为方法论来讨论的。而大陆和台湾学者对法律论证之学科地位与知识属性的看法不尽一致。如季卫东在《法律解释的真谛》一文专门论及法律论证,并将其作为实用法学所展现出的新的发展方向之一。{2}陈金钊则强调新兴起的法律论证理论是建立在命题学基础上的,“命题学强调任何命题都必须是证成的,必须经得起理性追问,因而证成某一命题必须经过全面的论证。”{3}(P445)郑永流将法律论证当作在当代得以扩展的法律方法的内容之一。{4}台湾学者张钰光认为法律论证理论是一种以论证作为基础的法律解释理论。{5}颜厥安则把法律论证理论归属于法认识论的部分。{6}(P97)总体而言,可以说法律论证理论构成了当今法律方法论的重要组成部分。
  问题在于,从学术品格上,法律论证理论究竟具有何种知识属性,论证理论主要源于分析学,这一点一般为大多数学者所接受;鉴于解释学与分析哲学大体分属两种不同的哲学思维传统,因此,解释学与论证理论之关系便颇值得探讨。法律论证理论与解释学之间呈现出错综复杂的关系。本文将以法律论证之知识属性这一问题为中心,旨在对法律论证的一些基础问题{7}予以检讨与反思,由此对法律论证之思考方式的基本性格及条件予以探讨,澄清与法律论证相关的一些主要理论问题。
  二、论证理论与解释学的复杂关系:学界的争议
  德国法学家Neumann认为,当今日本、德国法学界使用“法律论证”这个用语时,其含义尚未确定,但可以归为三大类:逻辑证明的理论、理性言说的理论和类观点—修辞学的构想。{8}另外,Neumann所指的德国“一般论证理论”一语相当于英国和美国的“非形式逻辑”(informal logic)或者“实践推理”(practical reasoning),以及法国和比利时的“新修辞学”(nouvelle rhetorique)。{9}(P159)考夫曼谈到,能否将词序学(topics)和修辞学视作论证理论的特殊类型仍存在疑问。从这种名称上的差异可以看出法律论证理论乃至一般论证理论在各国学者的研究中所展现出的多样性与复杂性。而这种多样性与复杂性又根源于法律论证理论的复杂多元的思想背景。
  大多数论证理论家认为,论证理论主要源于分析学。在思想史上,由于解释学与分析哲学大体上分属两种不同的思维传统,所以,解释学与论证理论乃至与后者所依托的分析哲学之关系就值得探讨。大体而言,解释学与论证理论之间既存在一致性的、相互关联的一面;也有着相互对立、排斥的一面。
  (一)解释学与论证理论的一致性与融合性
  一般说来,诠释学在一定程度上具有方法的功能,尤在各种理解科学中。“但依其本性,诠释学不是方法,而是先验哲学,在施莱尔马赫那里是这样,在后来的真正诠释学者,如狄尔泰、加达默尔、利科处也是如此。”{10}(P144—145)在考夫曼看来:“诠释学是先验哲学是在这种含义上的:它在根本上是指可能进行意义理解的各种条件,就这样它确定了自己不是方法。……由于概不均在难以达及理解之精神的东西,诠释学遂具有无所不包的特征。……但人们绝不应把诠释学的普遍性,误解为一个绝对性崇拜。它只是思考世界,看待法律的诸多可能性之一种。它不应对其他理论,如分析理论或论证理论不加理睬。”{10}(P145)可见,解释学与论证理论之间还是存在相互沟通和作用的必要性与可能性。尤其是,当代本体论转向后的解释学从性质上更具备跟论证理论相融合的条件。因此,考夫曼以为:“诠释学虽不是论证理论,但它促进了后者。”{10}(P147)具体而言,表现在:其一,两者都同意法律表现为“敞开的体系”。而传统的自然法和实证主义均致力于客观主义的认识概念、实体本体论的法律概念和封闭体系的法观念。既然立足于敞开的体系,那么传统的体系思维即不复有效。“除了难题思维外,根本不存在体系。因此,体系思维必须让位于难题思维。至少没有一个论证理论家支持自然法和实证主义的封闭体系。”
  其二,两者均反对传统的法律推理模式。传统的模式将法律推理作为三段论式的涵摄(subsumption)模型。当代解释学已然超越了这种建立于主、客体二分基础上的推理模型。而这种推论思维(subsumtionsdenken)也与论证理论格格不入。“论证理论的最重要的认识之一,恰恰是源于萨维尼的且在今天尚未完全被超越的解释学,据此,只存在一成不变的四种‘要素’(论证方法)……这业已被证明有误。还要许多这四种之外的能说明法律判断的辩因:如法之确定性或正义的保障,结果评价,是非感,实用能力,法之统一性等等,可能的辩因之数量在根本上是无限的。”“然后是不存在解释准则的一成不变的目录。如前述,存在着无数的辩因,在没有什么占主导的理性商谈中,一切应是允许的。”因此,考夫曼得出结论说:“就此而言,论证理论与诠释学携手并进。”{10}(P148—149)
  (二)解释学与论证理论的对立性
  解释学和论证理论固然存在某些一致性,乃至于前者对后者具有一定的促进作用。不过,考夫曼提醒道:“人们可能以为,诠释学与论证理论亲如姊妹,然却不是这么回事。”{10}(P149—150)具体而言:
  其一,论证理论以解释学是非理性的形而上学为由来反对解释学。“论证理论是反诠释学的,因为它把诠释学视作一种非理性的形而上学。”然而,考夫曼同时辩驳说:“这是错误的,诠释学是理性的,它只是依据‘尽可能理性地去考虑非理性’这一格言,去关心非理性之事。”不过,法律解释学与修辞学所谓理性不同于科学“理性”,它毋宁是一种“可接受性”意义上的合理性。{11}另外,从当代分析哲学家的观点来看,近代理性主义者的关于形而上学的理解过于宽泛。按照当代分析哲学家们的观点,形而上学的适当任务应该是这样的:研究作为存在物的存在物或存在物本身,或者说存在物就其本身而言所具有的那些属性。{12}(P14)
  其二,在本体论方面,“论证理论是反本体论的,……”考夫曼对此也提出了不同意见,因为在反对实体本体论方面,解释学和论证理论其实具有某种一致性。论证理论在此是未加慎思地将本体论等同于“实体本体论”,而解释学也是反对这种实体本体论,主张法是一种关系性的存在(Relation—als)。{6}(P191)另外,论证理论也以“本体论的”意蕴为依据。颜厥安站在阿列克西的立场上对考夫曼的观点提出反驳。他认为,论证理论确实多以分析哲学为其哲学基础,分析哲学也确实有反形而上学之倾向。“但是分析哲学与形而上学以及与本体论的关系,从分析哲学的角度来看,却无法本质性地决定。至少以本体论而言,分析哲学的法理学家也对规范之本体论做了相当之研究,而且也不限于实体/关系的二元模式。”{6}(P192)
  其三,在认识论方面,论证理论以主、客体二分为基础坚持客观主义之立场;而解释学则致力于打破传统的主、客体图式,因而摈弃了客观主义,而旨在获得“主体间性”的真理。“论证理论并不赞同诠释学对主体—客体图式的摒弃,而是坚持客观性,甚至强调论证的完整性和排除偶然性。”考夫曼同时反驳道:“但这种客观性是假定的,在这一点上,论证理论仍未走出自然法和实证主义。一如分析法理论至今未能做到的,这种假定的客观性不也意味着以一种‘论证权威’代替‘论证理性’吗?”“这种‘客观主义’的特点是,绝大多数论证理论家也对相对主义问题不关心或兴趣不大。论证理论的多数代表人物,即便是未完全拒绝科学和哲学中的多元主义,也差不多是对它持较为消极态度”。可见,考夫曼认为论证理论所追求的客观性是一种绝对的客观性,而忽视了相对性的问题。最后,在方法论层面,考夫曼认为论证理论与分析哲学将文本的意义跟主体间理解之活动相分离,而只能以语义学的规则来进行解释,无法将主体性的建构带入决定中。一如诺伊曼站在论证理论立场上,对诠释学所做的评说:“当然,合意与主体间性,论证与反思并非诠释学思维的专利,但不同于分析法理论,法律诠释学想把这些要素与文本协调起来。相反,分析法理论须将文本意义与主体间的理解割裂开来,因为它想只依据一般的语义学规则,去决定文本的意义,诠释学思维则可能使文本纳入到一个主体间建构‘正确的’判断的过程之中。”{10}(P150—151)考夫曼的这一观点亦不无疑问。比如对阿列克西有很大影响的哈贝马斯的真理理论,就是将原来的语义学层次转换到语用学的层次,从而建立主体间的真理或者主体间之规范可接受性。
  另外,考夫曼还通过研讨德沃金与以哈特为主要代表的分析法律理论的对立,认为“这种对立,意味着在法律论证和证立理论方向上的分析法律理论,是需要扩充的,但同时也是有扩充能力的。在那里,这种理论倾向,完全不必背弃自己以分析语言哲学为导向的、对方法的理解。”{10}(P367)“这种理论只能证明一种形式上正确地产生的合意观点,但它却不能够声称获得了诸如规范这种有内容的东西的真实性(正当性)……只有当论证者赋予论辩以并非论辩本身的一项内容、一个论题时(在此,论题的充分确定大多只在论辩的进展中才发生),他才能走向真实的或正当的结果。”{13}(P49)总之,在考夫曼看来:“容我们下个结语,论证理论者是在诠释学之哺育下,却移情于分析学派。”{1}(P49)
  三、解释学和分析哲学:一般方法论上的比较与融合
  其实,本文的标题在某种意义上隐含着解释学与分析学之间的对立关系。然而,在当今解释学与分析哲学不断趋于融合的思想背景下,这是否还有意义?本文沿用这种提法,乃是出于下面考虑:解释学和分析哲学,其实本质上不过是方法与风格上的差异;本文旨在从二者之间曾经所具有的这种对立的层面入手去研讨法律论证之知识属性问题。
  当代哲学的重大转变也表现在人们对知识论的研究上。知识论实际上有两个方面:一是知识是什么;二是回答知识是否以及如何可能。传统知识论侧重探讨第二方面的问题。在20世纪哲学转向中,哲学家们开始以语言分析为主要方法来重新厘定知识论的研究范式和意义。在维也纳学派的石里克看来,意义问题构成了转向后哲学的中心,他认为,我们现在认识到哲学不是一种知识的体系,而是一种活动的体系。这一点积极表现了当代的伟大转变的特征:哲学就是那种确定或发现命题意义的活动。
  一般而言,“解释”(interpretation)和“理解”(understanding)是人文学科的基本方法,旨在揭示人类主观世界的价值和意义。“说明”(explanation)则是近代科学的认知方式,旨在发现自然世界和现实社会中的“客观规律”。关于理解和解释与说明之间的区别和联系问题,自19世纪以来就备受关注。众所周知,近代社会科学的产生很大程度上受到自然科学研究方法的影响。不过,后来德国的“精神科学”或“文化科学”(geisteswissenchaften)为研究人和人类社会提供了一种不同的思路。这个以狄尔泰、齐美尔和新康德主义哲学为代表的学术传统反对那种将人当作客体的自然科学的研究方法,强调研究人的科学不能忽视人的主观意义,并且应该有独特的研究方法来解释这种主观意义。20世纪初,正是“由于像韦伯这样的思想家的不懈努力,社会科学终于没有被自然科学完全吞噬,而是发展出了一套以“理解”和“解释”为核心的独特研究方法。{14}他所创立的“理解社会学”(verstehenlesoziologie)试图统合“理解”和“说明”的方法,为客观地解释具有人类主观意图的社会行动提供了一个基本理论框架。{15}在哲学上,胡塞尔抨击了自然主义和以狄尔泰为代表的历史主义,提出了“哲学作为严格的科学”的信念。在当代西方哲学中,对于理解和说明的问题出现了两种截然不同的看法:一种是以卡尔纳普、纽拉特、亨普尔等逻辑经验主义者为代表的“统一科学派”(或科学一元论)观点,大多强调自然科学和社会科学在方法论上的统一性,他们主张按照自然科学的方法对人的行为等社会现象作出因果说明。另一种是以德雷、温奇、泰勒、冯·赖特等为代表的“精神科学派”(方法二元论)的观点,强调社会科学(及人文科学)的研究对象不同于自然科学的研究对象,后者所采用的说明方法不适用于社会科学,社会科学需要采用理解的方法。所以他们主张把“理解”和“说明”区别开来。他们从后期维特根斯坦观点出发,把这两种概念形成的“语言游戏”区别开来,一种语言游戏讨论那些严格的可以观察的事件及其原因和规律性。另一种语言游戏说明人的行为和与那些人的行为相关联的意义、意向、理由和目的、以及与此相关的规则和规范等等,他们致力于后一种语言游戏。其实,这种精神科学派的主要观点与韦伯的看法很接近:社会行为具有一种“意义性”(Meaningfulness),他不是由观察者设想或设计的,而只是作为一种社会现象的行为本身;正是这种意义性使得其他人能够理解该行为。意义性与受规则支配有关;但是,理解支配某现象的法则并不等于赋予该现象一个原因。{16}而冯·赖特关于“理解”和“说明”的观点与解释学者们的观点是一致的,“因此,称人文科学是诠释的或解释的学科并不是不合适的。”{17}(P101)
  此外,美国哲学家罗蒂的观点也值得注意,{18}在基础认识论撤除后,罗蒂并非提出解释学来作为认识论的一个“继承主题”,作为一种活动来填充曾经由以认识论为中心的哲学填充过的那种文化真空。不过他同时也区别了哲学家发挥作用的两种方式:一种是博学的爱好者、广泛涉猎者和各种话语间的苏格拉底式调解者所起的作用;一种是起文化监督者的作用。前者适于解释学,后者适于认识论。在解释学立场上,谈话不以统一诸说话者的约束性模式为前提,但只要谈话继续下去,在谈话中彼此达成一致的希望就绝不会消失。而认识论则把达成一致的希望看作共同基础存在的征象,这一共同基础也许不为说话者所知,却把他们统一在共同的合理性之中。不过,罗蒂同时也反对那种认为解释学特别适用于精神或“人的科学”,而“客观化的”或“实证的”科学方法则适合于“自然”的观点。罗蒂从其实用主义立场出发认为“情况仅仅只是,解释学只在不可公度的话语中才为人需要,以及,人需要话语,事物则不需要。”于是,解释学就不是“另一种认知方式”。总之,西方哲学上的对科学认识论的反思和讨论其实印证了哲学家鲍曼的看法,即“立法者”角色这一隐喻是对典型的现代型知识分子策略的最佳描述;而“阐释者”的角色的隐喻则最适于后现代型知识分子。{19}(P56)近年来,还有一种观点认为:“在实际的大科学中,理解和说明是交织在一起的。在说明、解释中理解;在理解中说明、解释。”{20}(P22)因此,“说明”和“解释”的区分,并不足以成为自然科学与人的科学的划界标准。无论是自然科学还是社会科学与人文科学,都存在着说明与理解的问题。这就使得自然科学与人文社会科学在把握世界的方式上再次统一起来。随着诠释学的本体论转向及逻辑实证主义和方法论诠释学的衰落,用诠释学统一人文科学和自然科学的普遍诠释学的观点逐渐占据主导地位,理解成为人们存在的最基本模式。不仅社会科学、人文科学,而且自然科学也具有诠释学的特征。诠释学比其他任何学科都更深刻地理解了科学。而加达默尔的诠释学就是从一开始就不打算将诠释学局限在精神科学的领域中,而是期望使诠释学能够成为一门普遍的,也就是说,对精神科学和自然科学同样有效的“方法论”或“工艺论”(kunstelehre)。{21}(P285)
  上文不厌其烦的引征,旨在梳理“理解”和“说明”问题在西方思想史上的学术脉络,从而为下文的分析提供一种知识背景和思想参照。从总体上看,以主体客体分裂和对立为基本模式的自然科学哲学观念和认知方式,在阐释人文—社会科学知识论时存在无法克服的局限性。况且,时代哲学的主题已经发生了重大变化。“语言与世界以及命题与事态之间的关系取代了主、客体关系。”{22}(P7)法学的知识属性和研究方法问题,必须在这种哲学理论背景下去进行重新认识和思考。在法律领域,科学方法论上的法律解释传统自诠释学本体论转向以来就陷入了深重的理论危机中。随着近年来本体论转向后的解释学理论和语言哲学大规模的进入传统的法律解释理论,法学研究的基本范式和话语被深刻地改变了。依拉伦茨之见,“假使法学方法论探讨的是理解法之意义关联的特殊方式,则前述一般的诠释学即为法学方法论的基础。”依此,“法学方法论的特征即在于:以诠释学的眼光对法学作自我反省。”{23}(P132)考夫曼也强调,“任何一种要把知性科学中的唯理性和唯知性分离开来的尝试,都是注定要失败的。”{1}(P33)随着解释学的转向,法哲学研究事实上可分为两途:“其一是试图建立一套‘科学的’诠释方法以解释和说明法律现象的法哲学努力;其二是通过反思和批判科学方法,而借用哲学诠释学的立场来解释和说明法律现象的法哲学努力。”{24}(P10)因此,科学与诠释,同为法哲学研究的两种理路。
  在法律领域,法学知识是否以及如何可能的问题大体上基于近代自然科学的科学观念和思维模式。建立于科学方法论上的法律意义世界具有确定性、稳定性、客观性、封闭性和中立性等特征。近代以来,法官的信仰和理念即奠基于这种“坚固的”哲学观念上。不过,这种理论的致命缺陷在于:其在法学认识论与方法论和法学本体论严重背离和“精神分裂”。“倘不从包括本体论在内的整个法学理论来重新检讨法律推理问题,而一味地希望科学方法论能够支撑起法学的学术品格,那么,法学家无论表现得如何殚精竭虑,或许都不过是在追求海市蜃楼式的幻觉。”{11}在此背景下,将法学知识是否以及如何可能的认识论问题重新置于“法律知识是什么”的本体论的框架中进行检讨,对于我们重新确定和建构法学的学术性质和知识品格甚有助益。上述哲学争论及转向的一个重要后果是哲学解释学之为人文科学对抗传统科学认识论和方法论的合法性地位日益牢固,同时也为法学尤其是法律推理理论摆脱传统科学认识论走向作为自身知识的存在论提供了重大契机。而司法中哲学解释学知识的引入,为法律适用中合理地发挥解释者的能动性与创造性提供了全新的思考视角和进路,从而使判决结果更具说服力和合理性。
  不过,哲学解释学的观念亦有其局限性。解释学自狄尔泰开始强调自然科学与人文主义两种方法的对立,以迄加达默尔在批判了传统的科学主义与客观主义的同时,也走向了另一个极端,即陷入了相对主义的泥潭而无法自拔。而加达默尔之后的解释学发展则体现出不断弱化加达默尔哲学的相对主义和极端化的倾向。如法国哲学家利科提倡语言分析哲学与解释学的结合。他认为分析哲学的“说明”方法与解释学的“理解”方法之间并不是对立的,而是辩证统一的。利科、哈贝马斯和阿佩尔等哲学家从方法论的角度沟通了分析哲学和解释学之间的间隙。另一方面,“分析哲学中的‘统一科学’的纲领经历了新维特根斯坦学派的发展直至维奇在维特根斯坦的语言游戏观念和作为社会科学基础的诠释学之间进行牵线搭桥。”{25}(P39)代表着两种不同的方法论的分析哲学和解释学的发展路径表明,二者正在克服各自的极端化和片面性,取长补短,而不断趋于融合与对话。冯·赖特认为,统一科学的观念仍为具有科学倾向的分析哲学家所拥护,科学观方面的差异归根结底反映着一般哲学倾向方面的不同。当代诠释学运动可以看作是李凯尔特和文德尔班的新康德主义哲学的复兴,中经狄尔泰,而在当代最著名的代表人物是加达默尔。“不过,随着它融入新的环境中,这一思潮已失去了它的某些原有特征。谁应视为‘分析家’,谁应视为‘诠释学家’,这一点并不总是清楚的。”冯·赖特因此提议,在诠释学思潮内部区分辩证诠释学和分析诠释学两个分支。“也许,由于某种原因,人们能够区分具有辩证倾向的诠释学家和具有分析倾向的诠释学家。‘诠释学哲学’于是可以用作表示这两个分支的一般名称。这将用于作出比迄今为止一直被认为是适当的下述划分更鲜明的划分,即起源于后期维特根斯坦的分析哲学和属于逻辑实证主义或逻辑经验主义主流的分析哲学。这样一种重新编组也许比下述做法对当代思想的流派形态学更为公正些,即把维特根斯坦置于分析的名下,并把大陆诠释学哲学基本上视为现象学的一个变体。”{17}(P138)
  当代分析哲学与解释学从对立到相互融合的这种趋势为研讨法律论证这一源于

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【注释】                                                                                                     
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