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【期刊名称】 《法制与社会发展》
浅析BIT作用的有限性及对BIT促成习惯国际法规则论的反对论
【英文标题】 Limited Function of BIT and Objection tO'the BIT'S Enhancement to Intentional Customary Law'S Formation
【作者】 刘笋【作者单位】 中南财经政法大学
【分类】 国际投资法【中文关键词】 BIT 国际投资 习惯国际法规则
【期刊年份】 2001年【期号】 5
【摘要】

近年来双边投资条约以前所未有的速度迅猛发展,成为国际投资的国际法制加快发展的一个重要标志,同时,反映发达国家立场和观点的一些法律原则和规则也频繁地出现在晚近的双边投资条约中。不少西方学者开始夸大双边投资条约的作用,甚至主张晚近的双边投资条约实践已经将国际投资领域为西方倡导的一些国际法规则上升到习惯国际法规则的高度。这种看法是错误的和危险的。笔者认为,无论从理论上还是从实践上分析问题,得出的结论都应当是:双边投资条约在推动全球经济发展方面的作用是有限的,在促成习惯国际法规则方面发挥的作用也是有限的。

【全文】法宝引证码CLI.A.121163    
  一、问题的提出
  国际投资的国际法制的发展,首先发生在双边层面上。作为调整国际投资关系最重要的国际法形式,双边投资条约(Bilateral Investment Treaties,以下简称BIT)从最初的友好通商航海条约发展到后来的欧洲式双边促进和保护投资协定和美国式的双边投资条约(以下简称美式BIT),经历了相当漫长的发展过程。然而,自20世纪80年代以来,尤其是90年代以来,双边投资条约发展的速度明显加快,已经成为国际投资的国际法制加快发展的一个重要标志。根据有关统计资料,从70年代末到80年代末,各国签订的BIT的数量仅从167个增加到386个,然而,到了1998年年底,这一数据已经变成1726个,而根据联合国贸发会议颁布的最新统计数据,到1999年年底,双边投资条约的总数已经达到1856个[1],且BIT在数量上增长的速度还在不断加快。
  晚近BIT发展的另一个重要的特点是,都倾向于进一步削弱东道国的外资管辖权,反映西方国家关于加强投资保护和提高投资待遇的观点和立场,维护和宣扬西方惬意的所谓国际投资领域的“习惯国际法”。晚近BIT对东道国外资管辖权的进一步削弱,主要表现在以下几个方面:(1)直接触及传统投资立法的禁区,对外资准入提出了自由化要求[2]。晚近BIT对外资准入自由化的要求主要是通过扩大国民待遇的适用范围来实现的,即,将国民待遇扩大适用于投资设业前(pre—establishment)阶段而不是仅仅适用于投资设业后(post—establishment)阶段[3]。换言之,在这种条约体制下,一缔约国作为资本输入国,只要将某个投资领域向本国投资者开放,就必须对对方缔约国的投资者开放,除非双边投资条约附件列有例外的情形。这种规定有力地排除了东道国对外国投资进入领域和进入条件的普遍审查权;(2)直接禁止履行要求[4],从而限制了东道国借助各种形式的投资措施或履行要求来对外资进行适当引导,以确保外资符合本国经济发展战略目标的权力;(3)在外国投资者待遇方面,一贯为发展中国家反对的所谓“最低国际法待遇标准”开始在BIT中占据一定地位,而那些抽象的、旨在维护西方“文明国家”的国际法的优越地位和贬低发展中国家法律制度的绝对待遇标准也成为晚近双边和多边投资条约中经常见到的条款[5];(4)进一步强化投资保护,为征收与国有化设定了许多苛刻的前提条件。一直为发展eo国家强烈抨击的关于征收补偿的“充分及时有效”的原则,也频繁地出现在晚近双边和多边投资条约中。这些前提条件和补偿标准的设置,已经事实上剥夺了东道国征收与国有化的权力;(5)投资争议的国际解决方法成为晚近双边投资条约倡导的方法,非经东道国同意而给予投资者直接的国际出庭权成为晚近双边投资条约试点的热门[6],而投资争议解决中适用东道国当地法律的机会也越来越少。
  鉴于晚近BIT实践中反映出的普遍的投资自由化趋势和对投资领域西方倡导的国际法规则的认同,加上BIT数量上的迅猛增长和涉及区域和国家的多样性和普遍性,不少西方学者开始夸大BIT在推动全球经济增长和促进国际投资自由化方面的作用,他们甚至认为,近年来各国外资法的改革和广泛的双边投资条约实践,意味着西方倡导的高标准投资自由化的一列规则已经获得广泛接受并上升到习惯国际法的高度,也有不少学者将BIT视为确立国际投资领域习惯国际法的工具[7]。
  这些学者得出上述结论的理由在于:(1)BIT对投资领域为西方倡导的“习惯国际法规则”进行了反复确认或明确的接受,进而扩大了投资方面国家责任方面的原则和规则的影响力;(2)BIT的数量正在迅猛增加,而且BIT的影响范围随着最惠国待遇的适用而不断扩大;(3)许多国家表面上是拒绝接受国际投资领域的“习惯国际法”的,但到了缔结BIT的关键时刻,往往又接受了反映“习惯国际法”规则的条款,这些自相矛盾的做法,至少证明,在条约法规则下,这些国家愿意接受“习惯国际法”所施加的义务,而这种条约实践本身就强有力地证明了参与BIT实践的国家,不论是发达国家还是发展中国家,都支持投资领域“习惯国际法规则”的存在并愿意遵守这些规则,因此,BIT事实上是一种创立习惯国际法规则或确认习惯国际法规则的规范[8]。
  笔者认为,西方学者夸大BIT的作用和在促成习惯国际法规则的种种论调是别有用心的。从某种意义上讲,双边投资条约一直是发达国家借以削弱甚至否定20世纪60——70年代发展中国家通过联合国大会决议确立的一系列关于建立新的国际经济秩序的原则和规则的工具。发达国家认为,利用双边谈判的方法,可以回避发展中国家集体力量的锋芒,便于施展对发展中国家各个击破的策略,通过一个庞大的否定联大决议精神的双边投资条约网的建立,从而最终确立有利于发达国家的国际投资法律秩序[9]。笔者认为,无论是从理论上还是从双边投资条约的实践上看,我们都没有证据和理由高估BIT在推动全球经济发展和促进投资自由化发展方面所起的作用,更不能同意随意将双边投资条约上的规则匕升到习惯国际法规则高度的论调。
  二、双边投资条约作用的有限性
  从BIT影响的国家范围来看,BIT一个重要的缺陷就是它仅是两个国家之间的特殊的国际法,仅对双方缔约国有约束力,而不像一般国际法那样可以对国际社会产生普遍的约束力。因此,BIT可以影响的国家的范围是相对有限的。从另一个角度来看,如果目前联合国的将近200个成员国相互之间都订立BIT、的话,BIT的数量将是非常庞大的,如果我们将这一庞大的数量与现存的BIT的数量相比较,就不难发现,全球的BIT计划尚待进一步发展,现有BIT的数量仍然是相当小的。
  同时,我们也必须承认,由于发达国家与发展中国家之间的利害对立,BIT在订立、解释及实施上都存在着不少困难。两类国家在订立BIT、的基本出发点上尚存在着相当的差异,前者重在维护本国跨国投资者的利益与安全,往往片面强调投资者的权利和东道国的义务,力图推行所谓强有力的投资保护、高标准的投资待遇和高度自由化的投资准入,而后者重点考虑的是对外资进行适当管理、引导和控制的权利,不愿意轻易接受有损东道国主权的自由化规则和西方传统国际法规则。这些利益上的冲突以及因此导致的立场观点的对立,往往使得BIT难于订立,订立后在解释、实施上也存在颇多争执[10]。此外,有时候,BIT所确立的规则的公平性和合理性是令人怀疑的。与多边立法中发展中国家可以集体行动呼吁发达国家对发展中国家特殊情况进行特别关照的情况不一样,发展中国家在单独与发达国家打交道时,往往处于谈判上的明显的劣势,而这一劣势不仅难以通过外力补救,而且往往导致谈判结果的不公平。
  从BIT与国际投资的流量和流向的关系来看,虽然几乎所有的BIT都明确声称缔结条约的目的在于促进投资的相互流动,但事实表明,条约的缔结与国际投资的流量和流向似乎并没有必然的联系。有西方学者指出,目前尚不能找到有力证明BIT与投资流向的改变和流量增加之间存在直接的因果关系的任何证据@。会让它误以为那是爱情
  从理论上分析,如果我们假设BIT与资本流动之间存在着相互关联的关系的话,这种相互关联关系应当是一种消极的关联关系,因为,只有那些在吸收外资方面存在着最大的困难的国家才会是最迫切地希望缔结BIT的国家,换言之,那些本身能够吸引外资的国家不会有多少缔结BIT的愿望。即使我们能够确定BIT与投资流动之间的积极关联关系,证明BIT与资本流动的增长之间存在直接的因果关系也十分困难,因为吸引外资的因素有很多,自然资源、可利用的廉价的劳动力、基础设施、劳动力的受教育程度、市场的大小、市场的类似性、政治的稳定性等等因素都可能成为外资进入的吸引因素,我们很难确定BIT在如此众多的吸引外资的因素中处于主导地位。
  另一方面,即使我们能够找到确切的统计资料证明BIT的数量与资本引进的增长有着最密切的正面关联,我们也不能因此得出BIT、是资本流动的原因的结论,因为,在某些情况下,资本输入国可能正是因为引进了大量的资本,出于进一步稳定投资环境的内在需求,或出于对资本输出国提出的保护其海外投资的要求的考虑,资本输入国才对外缔结BIT。从资本输出国的角度来看,如果没有大量的对外投资已经进入某国境内,该资本输出国可能根本没有与投资所在国缔结BIT的愿望。在上述情况下,BIT不是资本流动的原因而是资本流动的结果。
  从实践效果来看,在现实生活中,积极参与BIT实践的国家并没有吸收到大量外资的例子并不少见,而对外缔结BIT并不积极的某些国家能够吸收到大量外资的例子也有不少[12],这一现象成为倡导BIT计划的经济学家和法律工作者难以解释的现象[13]。但我们至少可以从这一现象中看出一个道理:BIT的缔结决不意味着外资会自动蜂拥而入,一国的投资环境的改善决不能仅仅依靠BIT。
  值得注意的是,有些积极鼓吹投资自由化的西方学者也同意我们所持的关于BIT作用的有限性的观点,但理解上却完全不同。他们对BIT作用的有限性的理解是:目前的BIT尚不能担当起充分保障投资安全、投资中性和投资便利的重任,因为这些BIT仍然给予了东道国管理投资、干预市场的过多的权力,仍然没有为国际资本创造彻底自由流动的环境,结果,这些BIT只能部分地推动投资自由化,因而是有局限性的。这类学者期望BIT未来的改革方向是[14]:在保障投资安全方面,BIT应当强化东道国政府为投资者提供避免来自私方侵害的保护的责任,尤其是加强知识产权保护[15];东道国政府应当建立更加公平和有效的法律体系以便为解决私人间争议提供有效方法[16]。在保障投资中性方面,BIT应当要求东道国进一步减少对外资的审查,禁止在外资设业方面施加具有扭曲市场效果的措施[17]。在保障投资便利方面,BIT应当要求东道国政府为投资者提供更加便利的公共资源(如基础设施、公共教育、制止环境污染等等);应当进一步减少各种限制性商业惯例以维持有效的竞争;应寻求更有效的方法以提高法律的透明度和投资机会的公认性。上述主张,仍然是出于片面维护发达国家利益和需求的目的,是在一种严重脱离国际经济发展现实的思维模式下提出的主张,因而是危险的和应当批判的。但是,上述主张至少从另一个方面证明,即使是那些积极倡导国际投资自由化的西方学者,也不得不承认,高估BIT的作用是不符合实际情况的。
  三、对双边投资条约在促成习惯国际法规则方面的作用的正确认识
  笔者认为,对于BIT在促成习惯国际法规则方面的作用,应当有一个客观而公正的看法,不能夸大BIT在这方面的功效。西方学者之所以鼓吹BIT促成习惯国际法规则,主要目的在于将目前BIT中反映投资自由化的一些新规则,如外资准入自由和禁止履行要求等,以及那些片面反映发达国家利益的传统西方国际法规则,如征收与国有化的充分及时有效补偿、给予外资以不低于依据国际法应当享受的待遇、给予外资以持续的安全与保护等,随意上升到习惯国际法规则的高度,从而将这些自由化投资规则和西方国际法规则确立为不可挑战的国际法规则,进而建立片面有利于发达国家的国际投资法律秩序。笔者进一步认为,上述自由化投资规则和西方国际法规则不仅缺乏各国长期的、反复的实践的支持,也缺乏国家间不可动摇的法律确信的支持,而且,从BIT内容上看,晚近BIT仍然有许多例外规则存在,不得不为主权国家的外资管辖权保留相当的自由运作的空间,因而并没有全面满足西方国家的全面的投资自由化要求。
  (一)两类国家对国际投资领域习惯国际法规则的不同认识
  对于什么是国际投资领域的习惯国际法规则,两类国家的理解各不相同。投资领域中的南北矛盾从来没有停息过,迄今为止,南北国家之间在国际投资法的一系列重大理论问题上都存在着重大分歧。从卡尔沃条款[18]与外交保护权的对抗到适当补偿原则与赫尔原则[19]的对峙,从关于特许契约[2

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