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【期刊名称】 《法制与社会发展》
行政法中的比例原则研究
【英文标题】 On the Proportion Principle in the Administration Law
【作者】 杨临宏【作者单位】 云南大学
【分类】 其他【中文关键词】 比例原则 内涵 宪政基础
【期刊年份】 2001年【期号】 6
【页码】 42
【摘要】

比例原则有行政法中的“帝王条款”的美誉。本文对比例原则进行了比较全面的分析和研究,剖析了比例原则的内涵、起源与发展、比例原则与合理性原则之间的关系、比例原则的宪政基础、在各国的实践及在我国立法中的表现、对我国法治建设的意义等内容。认为比例原则是依法行政的重要组成部分,对国家的立法、执法和司法都具有普遍的指导意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.121184    
  一、比例原则的涵义
  比例原则在大陆法系国家是一个十分重要的法学概念。具有宪法和行政法两个层级不同的含义。在宪法层级上,比例原则是指只有在公共利益所必要的范围内,才能够限制人民的权利。在此意义上,不仅行政机关和司法机关在处理个案时要遵守比例原则,而且立法机关进行立法时,其立法目的、限制公民权利的法律规定都必须考虑其对人民权利的限制是否有必要、是否成比例。在行政法层级上,比例原则“是拘束行政权力在侵犯人民权利时,虽然必须有法律依据(所谓的法律保留原则),但是必须选择侵害人民权利最小的范围内行使之。因此,行政法意义的比例原则自始即注重在实施公权力行为的‘手段’与行政‘目的’间,应该存有一定的‘比例’关系。”[1]亦即有学者所认为:“在法国人或德国人谈及行政行为(administrative action)的比例性时,在他们心中实际上都有一个十分单纯的观念:即其为一原则,根据此一原则,政府不应采取任何一个总成本(overall cost)高于总利益(overall benefits)的行为。[2]在台湾也有学者认为应当将比例原则之名称改为禁止过度原则。[3]
  学者在行政法层级上认识比例原则时,对其中所包含着的子项原则存在着不同的观点,其中影响较大的是“三分法学说”与“二分法学说”。“三分法学说”认为,比例原则包含三个子项原则,即适当性原则、必要性原则和狭义的比例原则三个部分。“二分法学说”认为比例原则包含必要性原则与合比例原则。另外也还有学者认为所谓相当原则其中就包括适合原则、必要原则和法益衡量原则。[4]尽管存在争论,但学术界以“三分法”为通说。
  (一)适当性原则
  适当性原则,亦称妥当性原则,是指行政主体所采取的措施必须能够实现行政目的或至少有助于目的的实现,并且属于正确的手段。简言之,适当性原则就是要求行政主体的行政目的与实现目的的手段之间必须适当。根据这一原则,行政主体如采取的行政措施如果不能实现行政目的就属于行政不当。如行政主体为了恢复正常的社会秩序,而限制一定人的行为,如果这种限制不仅不能恢复社会秩序,反而使社会循序更加混乱,就属于不妥当。有学者以如何防止凶猛的狗咬伤人为例来说明此项原则:警察机关要求凶猛的狗所有人,在带狗外出时,要在狗身上挂警铃,就不是妥当的措施,因为要防止凶猛的狗咬伤人,妥当的措施应当是为狗戴上口罩。[5]
  (二)必要性原则
  必要性原则,又称最少侵害原则、不可替代原则,或称为最温和之手段原则,是指如有许多措施可实现行政目的,则必须选择那些最有必要的,而所谓最有必要就是选择对公众不会造成损害或损害最少的措施。从这一情况来看,必要性原则是以适当性原则为存在前提的,即只有在遵守了适当性原则的前提下才有必要进一步考虑必要性原则。按此原则,当能够实现行政目的的手段不只一个时,行政主体应当采取成本最小(损害最小)的方式。行政主体在作出行政措施时如果只有单一的途径,除此别无选择的情况下,必要性原则就没有存在的前提。如为了防止危房造成的公共危险,对危房可以采取拆除与维修两种选择时,则应当以采取维修的手段为必要。如果采行维修的方法就能切实防止危险的发生,而采行拆除的方法,即为违背必要性原则;但如当此危房已经无法维修时,拆除就为唯一之手段,别无选择了,这时采行拆除方法就符合了必要性原则。
  日本学者田村悦一认为,必要性应当具有如下内容:
  第一,在公共利益下的必要,当可以作出下令或禁止处分时,原则上应选择禁止处分。理由是在比较二者的情况下,后者通常给公民的自由权造成的损害较小。
  第二,在追求公共利益时,如果有多种等价的手段可供选择时,除有紧急情况等个别情况外,一般应当将选择权让与相对人,因为通过选择权,更能保障相对人的自由选择权,这样能够将侵害在主观面上降至最小。
  第三,如果经过当事人的自由意思表示,即在实现与行政主体侵害处分相同的效果时,在这个范围内行政主体应当避免作出强制性的行政行为。[6]
  (三)狭义比例原则
  狭义的比例原则,又称为比例性原则、合宜性原则、相称原则,是指行政主体所采取的措施所产生的害处,不可以超过所采取措施所带来的好处。即所谓手段不得与所追求之目的不成比例。可见狭义的比例原则实质上“是一种‘利益衡量,的方式,衡量‘目的’与人民‘权利损失’两者有无成比例。”[7]即不可杀鸡取蛋。如警察不应当要求为价值1万元的财产安装2万元的消防设备。
  上述三项子原则之间具有一定的区别和联系。适当性原则及必要性原则根本上是以实现“措施目的”为着眼点。所以不会为了“手段的后果”而牺牲“为目标之追求。”但是比例性原则根本上具有可“推翻”该目的的追求。基于这种差异,有学者认为,妥当性和必要性原则是偏向“客观”的立场,来决定手段的取舍问题;但是比例性原则反而以主观的角度,以偏向人民的立场的立场来决定该目的应不应该追求,继而手段要不要采取的问题。另外,还有学者认为广义的比例原则是建立在目的和手段关系的审查之上。任何有意志的行为,都含有目的和手段的因果关系。而这个目的——手段的关系式,却可以分成经验的及价值的两个要素。首先在经验的要素方面是因循以往由经验及学识得来的因果律对于面对社会及自然情形,会达到如何的预期结果。这种推测因果的方式,正是妥当性原则和必要性原则所适用之处,利用经验式的因果律,寻找可达成目的以及尽可能少侵犯人权的手段。但是在价值方面,目的是被人认为有价值,所以才要采取手段来追求。目的的价值必须在手段的实行之上,但是,目的的价值也会否定某些手段,因此,对于一个手段产生人民权利适度牺牲的后果时,则非该价值及目的所肯定。故妥当性和必要性原则是以实在的“目的一手段”关系为前提。但比例性则摆脱这种实在因果律,升高到价值判断的层次。[8]在实践中,法院在审理案件时首先审查妥当性,在存在妥当性原则时才进一步审查必要性,在具备了妥当性和必要性时才审查比例性问题。
  台湾学者陈新民教授在《行政法总论》一书中认为比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则,其在行政法学中所扮演的角色,可以比拟诚信原则在民法居于帝王条款的地位。比例原则是行政法中的帝王条款。
  在我国国内有学者将比例原则称为平衡原则。认为德国的平衡原则是实质意义法治国家原则的典范。该原则不但为现代条件下的干预行政提供了新的规范形式,而且有普遍的适用性。在行政法上,无论是制定普遍性规则的行政活动还是传统的行政行为,都应当接受平衡原则的规范和制约,并以此判断它的合法性。并且认为,从广义上讲,这一原则包括三个亚原则,即行政措施对目的的适应性原则、最小干预可能的必要性原则、禁止过分的适当性原则。[9]
  二、比例原则的起源与发展[10]
  (一)比例原则在理论上的起源与发展
  在学术理论上,比例原则的确立与发展与四位法学家的努力紧密相关。比例原则理论最早肇始于德国学者von Berg在1802年出版的《德国警察法手册》一书,在该书中他提出警察的权力只有在“必要时”才可以行使。之后经德国行政法学的鼻祖奥托.麦耶所倡导,确定了该理论在行政法学体系中的地位。其在1895年出版的《德国行政法》一书中认为“警察权力不可违反比例原则”。1923年该书在出第三版时更是明确地提出警察权力超越了必要的限度时就是违法的滥用权力。
  1911年德国的另一位行政法学者F·Fleiner出版了《德国行政法体系》一书,在该书中提出了一个为学者们广为流传的名言:“警察不得以炮击鸟”。之后有学者用这句名言改编了一个事例:警察为了驱逐落于树上的小鸟,在别无其他方法,只能用大炮时,虽然可以达到驱逐小鸟的目的,手段属于必要,但使用大炮的后果是不堪设想的,这就违背了比例性原则,故不得为之。[11]认为最严厉的手段只能供作最不得已时用的最后手段,警察对人权的侵犯必须合乎比例原则。并且认为对于违反警察商业法令的商店,如果警察可以使用其他比较温和的手段来处置的,就不应当使用吊销执照的方式。警察对人权的限制既然不能超越绝对的必要限度,警察处理的个案是否遵守了这一限度,就可以由行政法院来审查。
  1913年W·Jellinek发表了《法律、法律适用及目的性衡量》。在该书中他指出,警察的权力行使,不得有侵害性、不足性、过度性,同时也不可以违反妥当性。其所主张的不可过度性的概念与现行学术界所主张的必要性原则含义已经比较一致。其所主张的不可过度性包括如下要点:
  第一,如果以标的、当事人、空间及时间上的关系,认定已超过警察所欲防卫的利益时,就属于权力的过度;
  第二,如果其他方法也可以同时达到目的时,警察即不可行使禁止权,即应当以负担性处分代替禁止性处分;
  第三,如果只单纯行使禁止令就已经能够实现行政目的时,不得附加给人民积极行为的要求;
  第四,如果警察同时有几个方法能够实现目的时,则相对人有权拥有选择权,让人民自行选择侵害最小的措施。
  至此,比例原则的理论已经基本成熟了。
  (二)比例原则在法律实践中的起源与发展
  比例原则在法治实践上起源于十九世纪德国的警察法制。在产生之初其基本含义是指警察只能在必要时才能行使行政权力限制人民的权利。
  比例原则是从警察法中产生和发展起来之后而被广泛的推广至几乎所有行政管理领域的。在其发展过程中与几个著名的案件有关,这些案件包括1882年普鲁士高等法院裁判的十字架山案件。该案件的事实是:柏林市郊有一座“十字架山”,该山上修建了一座庆祝胜利的纪念碑,当时柏林警察局为了使全市市民抬头就能够看见这一令人振奋人心的纪念碑,于是以警察有促进社会福祉的职权为由,发布了一条建筑令,规定今后该山区附近居民所建房屋的高度,必须符合一定的高度,不得妨碍柏林市民眺望纪念碑的视线,原告不服,提起了诉讼。在这一案件的判决中,普鲁士高等法院对警察机关在没有法律授权的情况下,援用为促进福祉而制定的建筑禁令属不必要的措施,故判决该命令无效。此判决除了确立自由法治国家的理念外,还将警察权力由扩张性质的促进福祉推回到了防御危害外,并且发展成两个对警察权力具有影响的原则——法律保留原则和必要性原则。[12]另一个对原则有重要影响的案件是1958年德国联邦宪法法院裁决的药房案,在该案件的裁判中法院认为为了达到“禁止大量生产药物的目标,而对药商的生产实行“允许生产到一定的销售限度”或者实行“对药物制造业者给予劝告”的手段,与“令药商提出其药物供应担保”相比,并不是同样效果的手段,所以前面两手段并不符合“必要性原则”。通过该案宪法法院确立了所谓的“三阶段理论”,即要求行政行为的手段的妥当性、必要性和比例性原则,在此之后法院的审判实务就将这“三阶段理论”纳入了比例原则的内容。法院对于“三阶段理论”的适用,则先审查妥当性,然后再审查必要性,最后才审查比例性。
  在立法制度上比例原则正式被国家立法所承认源于1931年6月1日公布的《普鲁士警察行政法》,该法规定如果有多种方法足以维护公共安全或秩序,或有效地防御对公共安全或秩序有危害的危险,则警察机关得选择其中之一。但是警察机关应当尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小的方法。1950年德国黑森邦又在《直接强制法》中规定,行政直接强制应选择对当事人及公众损害最小的方法,并且不得与行为的结果明显地不合比例。1953年的《行政执行法》又在第8条第2项中规定:“强制方法必须与其目的保持适当比例。决定强制方法时应尽可能考虑当事人和公众受最

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