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【期刊名称】 《政治与法律》
试论引进外资开发我国房地产
【英文标题】 On Developing Real Estate in Our Country bv Means of Attracting Foreign Investment
【作者】 宋锡祥【作者单位】 上海财经大学经济法学系
【分类】 房产法【期刊年份】 1994年
【期号】 3【页码】 30
【全文】法宝引证码CLI.A.130972    
  本文拟就外商参与我国房地产开发中涉及的几个法律问题作些探讨。
  一、土地使用中的“双轨制”问题
  目前,我国存在着以市场配置为目标的土地出让、转让制度和以非市场化配置为特征的行政划拨土地同时并存的“双轨制”用地制度。根据1990年5月颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(国务院第55号令,以下简称《条例》)规定,国家按照所有权与使用权分离的原则,实行城镇国有土地使用权出让、转让制度。其表现形式为,国家出让土地的一级市场和土地在不同使用者间转让、出租、抵押的二级市场。此外,《条例》还对原行政划拨土地的使用权如何进入市场的问题作了明确规定,即土地使用者必须依法与土地管理部门补办出让手续,签订出让合同,并补交地价后,土地使用权才能转让、出租、抵押。在转让、抵押时,必须到原办理出让手续的土地管理部门办理必要的登记手续。应该说,我国土地市场运作的框架,基本上都以法律法规形式作出明确规范。但是近年来全国似有不少行政划拨的土地自发地进入市场,有的房产开发公司未补交土地使用权出让金就私下与外商进行交易;有些人利用土地使用权的“双轨制”进行投机,牟取暴利;有的由行政、事业单位或所属一个部门,把原来的牌子翻一下,由主管部门下一个文件成立的“翻版公司”,具有经划拨而廉价取得土地的优势,由于缺乏建设资金,这些公司往往与外商合资成立房地产发展有限公司(非项目公司),然后在具体的地块上进行内销房合作,由国内单位承建,外商以参建、联建的方式出资而不出面,以达到规避法律之目的。
  由于对其所用的土地是通过行政划拨方式取得,有些外商无需付出多少代价就能获得土地,从事经营性的房地产开发,其结果必然是国有土地收益大量流失并落入外商及国内开发公司及个人手中。同时,原行政划拨土地自发交易行为,对于我国稳定推进土地批租、进一步开发房地产业以及更多地吸引外资参与沿海开放城市房地产开发和旧城区改造带来不利影响。例如,1993年6月,上海一个地区有十幅地块,在香港公开招标,光顾者寥寥无几,且一幅土地未出标。除了标价太高以外,其深层原因在于,只要能拉关系、走后门、施以小利、便可轻易地通过划拨获得低价土地。
  划拨土地使用权以无偿或低偿使用土地的方式,将母体土地所有权的收益权能全部或绝大部分割取为自己享有。对于土地所有权来说,就是经济上丝毫不能实现或只能实现丝毫,其之所以处于这种严重受损状态,主要是在市场经济条件下,为了照顾必须自用土地而又缺乏经济承受力的弱者。不论何种情况,土地所有权一般必定限死划拨土地使用权只能是自用土地的权利,不得进入市场赚取无偿或低偿与市场地租水平的差价,即不允许其分离出时连带割取处分权能。否则,就与允诺无偿、低偿使用的初衷背道而驰,造成不平等的“利益输送”。北大法宝,版权所有
  要从根本上解决“双轨制”用地弊端,笔者建议:第一,杜绝土地出让中出现的走“后门”现象,增加土地出让的透明度,使国有土地所有者得到应得的地租,财政获得应有的税金,投资者获得应有的利润。即使是协议出让的价格也应确定一个科学合理的基准价格,包括不同的区位、使用性质、容积率、级差收益、供求状况等,并将其公开,以利社会监督。只有这样,才能创造一个比较公平的竞争环境。第二,无偿划拨的土地要专地专用,不许移作营利性使用,除非补办出让手续,否则不受法律保护。同时,要严格执行国家土地管理局制订的《关于加强划拨土地使用权管理的暂行办法》,将那些不规范的土地交易行为,依法引导到正确的规范化的市场中去。第三,改变“双轨制”用地制度具体分两步走。第一步即近期内应尽快缩小二者用地之间的距离,逐步扩大土地出让的范围,除了对非经营性的机关、学校、军事、公共基础设施用地外,其他用地尽可能地纳入到出让的轨道。第二步在我国社会主义地产市场的机制逐步培育和完善的前提下,变土地使用权半商品化为全面商品化。也就是说,要把我国土地使用权全部作为商品推向市场,最终取消土地使用权行政划拨方式,从而建立起一个有偿出让方式为主,辅之于出租方式的土地使用制度。
  二、关于外资参与内销商品房建设问题
  鼓励外商参与我国内销房的开发和建设,引进国外资金来补充国内建设资金的不足,有助于改善城市居民的住房条件,并能迅速改观城市面貌。虽然这样做会加剧行业内部的竞争,但对提高我国房地产开发企业的竞争意识和管理水平是有利的。
  然而,尽管有的外商看准中国市场,已经或明或暗地通过合资合作方式参与内销房的开发和经营,但真正以独资的房产公司参与其间的并不多,其主要症结在于,我国某些房产经营公司往往通过无偿占有土地来从事动迁房、解困房的建设,竣工后按每平方米1500~2000元的价格出售,这无疑大大降低了建造成本。相反,作为土地使用者外商只有通过有偿出让方式取得土地使用权,再投入资金才能进行内销房的开发和经营。由于不在一条起跑线上竞争,势必在很大程度上挫伤他们参与危旧房改造、参与内销房开发和建设的积极性。笔者认为,解决上述问题应从三方面着手。首先,牢固树立土地出让只能是一级市场的观念,将原无偿行政划拨的土地房产公司自发进行交易的行为,依法纳入到出让的轨道,由政府代表国家垄断土地的出让市场,同时放弃土地使用权的转让市场。其次,凡是经营性项目用地,不论是外销房还是内销房都应纳入出让的范围,一律从国家那里取得土地,以杜绝土地非法交易的隐形市场。第三,为了吸引外商投资内销商品房,弥补建设资金不足的困难,国家有必要采取积极的措施,并制订相应的法规和政策,包括确定一个合理的土地批租的地价、建造规格和标准以及能使普通老百姓买得起的销售价;同时还应规定,凡是建造动迁房、解困房,其利润率为15%至20%,采取国际公开招标方式,让外商和港澳台投资者都

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