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【期刊名稱】 《人民司法(應用)》
疫情不可抗力的司法認定及與情勢變更的銜接
【作者】 丁宇翔【作者單位】 北京市第一中級人民法院
【分類】 疫情防控【期刊年份】 2020年
【期號】 10【頁碼】 32
【摘要】

不可抗力的客觀要件可以從時間維度上把握,不能避免是指在客觀情況發生過程中未能阻止,不能克服是指客觀情況發生之後不可逆。以不可抗力的構成要件去審視,新冠肺炎疫情可以一般性地構成不可抗力,但需要在個案中進行具體考察。新冠肺炎疫情作為不可抗力,免責和不免責都需要具備相應的條件,在具體的免責適用中,也不是全部免除或不免除,而存在免責和減責的區分。另一方面,新冠肺炎疫情也符合情勢變更的構成要件,但在現行法的框架下,情勢變更排斥不可抗力;在民法典草案的框架下,這種排斥將被取消,取消之後,情勢變更將兼容不可抗力。在因情勢變更而解除合同的場合,如果需要賠償損失的,還可以直接適用不可抗力減免責任規則,對損失賠償的數額進行調整,從而使得不可抗力和情勢變更在司法實踐中的適用很好地銜接起來。

【全文】法寶引證碼CLI.A.1288876    
  

每次重大疫情和自然災害發生的時候,不可抗力都會被援用作為合同履行障礙的護身符。此次新冠肺炎疫情的蔓延,再次讓不可抗力這一凝結人類法律智慧的制度設計,跳出法律專業領域,成為廣泛流行的熱詞。但是,在熱捧不可抗力的同時,我們還是需要結合疫情,對不可抗力制度作一些冷靜的思考。諸如,不可抗力本身與不可抗力導致的後果是否可以等同,不可抗力作為違約責任的免責事由是絕對的還是相對的;違約責任中的不可抗力要發揮其效力,應該滿足什麼條件;作為免責事由的不可抗力和違約損害賠償範圍是什麼樣的關系;在構成履行障礙的不可抗力和情勢變更之間是否存在某種功能上的分工,如果存在,二者應該如何銜接。在紛繁複雜的司法實踐面前,以上關于不可抗力的設問,遠非問題的全部。但是,圍繞上述設問,展開對合同糾紛中不可抗力問題的討論,卻有助于司法實踐中更好地把握不可抗力的法律適用邊界,為疫情之下各種法律應對提供參考,更能為疫情的防控貢獻法治的力量。[1]

一、新冠肺炎疫情作為不可抗力的另一種解釋及法理表達

對于疫情是否屬于不可抗力的判斷,其實可以分解為兩個步驟:一是此次新冠肺炎疫情在法理上可否認定為不可抗力;二是如果可以認定為不可抗力,應該如何表達。

(一)新冠肺炎疫情認定為不可抗力的另一種解釋

對于不可抗力這一客觀情況而言,當然應當嚴格依照其構成要件進行認定。如果符合其構成要件,則應認定為不可抗力;如果不符合,就不認定為不可抗力,因此,從邏輯上看好似並不存在彈性認定的空間。但實則不然,因為在每一起具體案件中,甚至在每一起案件的不同當事人之間,不可抗力的構成要件都未必能夠全部滿足。只有具體案件中存在滿足全部不可抗力構成要件的客觀情況,才能成為不可抗力。而這種情況,並不總是存在的。也因此,學者認為,不可抗力應當具體地判斷,無法抽象地揭示。[2]

新冠肺炎疫情可否認定為不可抗力,關鍵在于其與法律規定的不可抗力的構成要件是否契合。不論是民法總則第一百八十條第二款,還是合同法第一百一十七條第二款,對于不可抗力的界定都采取了客觀要件與主觀要件相結合的模式。[3]客觀要件要求所謂的客觀情況是不能避免且不能克服的,而主觀要件則要求當事人對于該客觀情況具有不能預見的主觀狀態。

就客觀要件而言,不能避免和不能克服必須同時滿足。已有的解釋大都認為,不能避免和不能克服意指客觀情況發生的必然性和不可抗拒性。[4]但實際上,不可避免和不能克服還可以從另外的角度解釋,即不可避免是指,在客觀情況發生的過程中,采取任何合法的措施,都不能阻止其發生發展;不能克服是指,在該客觀情況發生後,采取任何合法措施,都不足以消除其客觀結果。不可避免側重于客觀情況發生發展的不可阻止性;不能克服則側重于客觀情況產生的客觀結果的難以恢複性。這一解釋與以往解釋的不同在于,這一解釋側重從時間維度上對不可避免(客觀情況發生過程中)和不能克服(客觀情況發生之後)作出劃分,而以往的解釋則從整體上論述不可避免和不能克服的必然性。此外,這一解釋還強調,不能克服的範圍包括客觀情況及其發生之後的客觀結果,而不僅僅是客觀情況本身。這一點也有實務上的支持。[5]很多情況下,不可抗力的客觀情況發生後經過一段時間,或許是可以克服的。比如,作為典型不可抗力的蝗蟲災害,[6]在發生蝗災後,人類可以采取相應手段將其消滅,但其已經造成的客觀結果如農作物受損等,則是不可逆的。即便農作物損失可以通過保險或其他手段,在具體的主體之間分攤,但整體的農作物損失,則是確定發生了的,是不可逆的。本次疫情由一種人類並未充分認識的新型冠狀病毒引發,其發生和發展乃至在局部地區大面積蔓延,在此前對其傳染特點和規律沒有充分認識的情況下,都是不可阻止的。雖然隨著對該病毒的認識逐步深入,在未來可期的時間內,疫情會得到控制並趨于好轉,但目前疫情已經造成的各種結果如感染者的死亡、防疫物資的大量消耗等則是不可逆的。而毋庸置疑,疫情對于任何主體來說,都屬于一種客觀情況,而不是人的行為,因此,此次新冠肺炎疫情一般性地符合不可抗力中“不能避免並不能克服”的客觀要件。

就主觀要件而言,所謂不能預見,是指當事人對所謂的客觀情況不能合理預見的主觀狀態。這種合理預見,應采取善意的一般人的標准??7]即善意的一般人無法預見該客觀情況。准此而言,此次疫情對于善意的普通大眾而言,的確是無法預見的。因此,新冠肺炎疫情也一般性地符合不可抗力中“不能預見”的主觀要件。

(二)疫情不可抗力的法理表達

然而,新冠肺炎疫情即使符合上述不可抗力的主客觀構成要件,我們也最多只能說此次肺炎疫情一般性地符合不可抗力的構成要件,而不能普遍地認定此次肺炎疫情在所有案件中都屬于不可抗力。本次新冠肺炎疫情是否屬于不可抗力的規範表達應是:新冠肺炎疫情一般性地符合不可抗力的構成要件,但在具體的案件審判中,必須結合個案中的具體情況審查是否滿足不可抗力的全部構成要件。如果滿足,則構成不可抗力;如果不滿足,則不構成不可抗力。

另外需要注意的是,必須嚴格區分不可抗力本身和不可抗力導致的合同履行障礙。近日,全國人大法工委曾就此次肺炎疫情的防控措施屬于不可抗力作了原則性的說明,但部分媒體采用“因疫情防控不能履行合同屬不可抗力”的標題進行說明,[8]導致一些誤解。其實,疫情或疫情防控措施作為不可抗力與不可抗力導致合同不能履行是兩個問題。不可抗力的存在,有其獨立的制度價值,而不依賴于合同是否不能履行。在很多情況下,即使疫情並未導致合同不能履行,但仍然不妨礙疫情本身作為不可抗力的認定。

二、司法視野中疫情不可抗力的免責與不免責

在司法審判中,疫情能否被認定為不可抗力,主要法律意義在于可能免除當事人的法律責任。但是,這一免責卻不是絕對的。在具體案件中,即使已經認定此次新冠肺炎疫情屬于不可抗力,但也並不一概導致免責。疫情這一不可抗力作為免責事由,需要符合一定的條件。

(一)免責的條件

第一,新冠肺炎疫情是合同履行障礙的唯一原因。在傳統合同法中,不可抗力之所以可以成為免責事由,主要原因在于當事人的不能履行或遲延履行並非當事人自己所導致,而是不可抗力所導致。因此,疫情作為不可抗力免責的首要條件就是,合同的履行障礙必須是因為疫情所導致,這也符合一般人的認識邏輯。但是,不可抗力和合同不能履行及遲延履行之間的因果關系到底應該達到何種程度才可免責,需要認真考慮。英美法中曾有判例認為,如果不可抗力不是合同履行障礙的唯一原因,則不應免責。[9]德國學界在對《聯合國國際貨物銷售合同公約》所做的評注中也認為,如果合同的履行障礙是多個事件造成,而其中一個事件可以預見和避免,[10]則不應免責。筆者認為,考慮到不可抗力的法律效果是直接免除合同義務人的責任,而這對于“合同應該嚴守”的理念,[11]是非常大的挑戰,如果允許只要有不可抗力因素導致的履行障礙就免責,則屬于不適當地擴大運用了不可抗力的法律效果,進而會動搖嚴守合同的理念,最終傷害的是現代商業社會的信用基礎。因此,在因果關系的把握上,應當要求疫情不可抗力是合同不能履行和遲延履行的唯一原因,否則,不應將之作為免責事由。

第二,將新冠肺炎疫情導致不能履行合同或遲延履行合同的情況及時通知對方。這堛熙q知,在性質上屬于民法中的觀念通知,[12]實際上包含3個要素:其一,因肺炎疫情不能履行或遲延履行的當事人一方要將這一情況通知到對方。至于通知應采取書面方式還是口頭方式,並無定式,只要使通知內容到達相對人即可。實踐中,媒體對不可抗力事件的報道,也可以被認為是通知。[13]其二,通知應當及時。不可抗力的通知,是以當事人自身對不可抗力這一特定事實的認知觀念為內容的通知,[14]如果通知不及時,將直接導致對方當事人的信息不對稱。在信息不對稱的情況下,對方當事人很可能已經開始做履行准備或受領准備,嗣後不可抗力通知遲延到達時,則此前的准備很可能變成無謂的成本。因此,如果不可抗力的通知沒有及時到達給對方當事人造成損失的,即使通知一方可以不可抗力免除自己不能履行或遲延履行的責任,但不能免除因通知不及時給對方造成的損失賠償責任。不過,通知不及時是因為不可抗力本身或其他客觀原因所導致,則不承擔賠償責任。比如,運輸合同的承運人因地震斷路無法運輸標的物,同時又因地震導致通訊中斷,未能及時通知到托運人的情況。其三,不可抗力的通知應該附有證據。該證據可以由公證機關出具,也可以由相關組織出具。比如,此次疫情發生之後,商務部曾于2月5日發布通知,要求各商會將協助有需求的企業,無償出具因疫情這一不可抗力導致未能按時履約交貨的事實性證明。實踐中,法院對提供證明也非常重視。如果當事人不能提供相關證明,可能承擔不利後果。[15]

另外,就企業因疫情不能正常履行合同的問題,全國人大常委會法工委發言人臧鐵偉曾表示,當前我國發生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發公共衛生事件。為了保護公眾健康,政府也采取了相應疫情防控措施,對于因此不能履行合同的當事人來說,這些防控措施屬于不可抗力。[16]這是疫情發生以來,全國人大常委會對涉及疫情的防控措施的權威定性,具有指導意義。據此,如果各地政府為應對疫情采取了相關的防控措施,而這些措施在具體案件中符合不可抗力的構成要件,且符合上述兩項免責條件,則即使這些防控措施導致合同不能履行或有其他履行障礙,義務人亦可免責。

(二)不免責的情形

第一,新冠肺炎疫情發生于遲延履行之後。有效成立的合同應該及時、適當、全面履行,如果晚于合同約定的履行期限,則構成遲延履行。在遲延履行之後發生不可抗力的,即便導致了此後不能履行,這一後果也不是不可抗力造成的,或者至少不主要是不可抗力造成的。秉承上文所述的因果關系唯一性的要求,只要不可抗力不是合同履行障礙的唯一原因,則不應將之作為免責事由。

第二,質權合同當事人轉質後發生新冠肺炎疫情。從產生方式上看,雖然在法定條件具備的情況下,質權可以無需根據合意產生,[17]但大多數情況下,質權的產生還是會依據合同。根據質權設定合同產生的質權,如果在質權存續期間內,質權人未經出質人同意將質物轉質于第三人,則“需要對質物因不可抗力或其他情事導致的損失負責”。[18]這是因為,轉質未經?質人同意,故民法特加重轉質人(質權人)的責任。[19]比如,轉質權人存放的質物活禽,因感染此次疫情被全部滅殺,此時,根據我國物權法第二百一十四條,質權人在質權存續期間,未經出質人同意,擅自使用、處分質押財產,給出質人造成損害的,應當承擔賠償責任。也即,轉質人需要就該損失承擔責任,不能請求免責。

第三,合同期滿後惡意占有期間發生新冠肺炎疫情。各種以占有為內容的合同,如租賃、運輸、保管、倉儲、借用等,占有人需要在合同期限屆滿後將所占有的標的物返還給權利人。一旦期限屆滿不還,則占有人的占有,轉化為惡意占有。此外,被提起物的返還之訴的占有人,即所謂“訴訟占有人”,也被視為惡意占有人。[20]比如,倉儲合同屆滿後,保管人見到倉單後誤認為存貨人沒有足額交納倉儲費而拒絕返還標的物被訴的,保管人因此成為所謂的訴訟占有人”。其後,如果保管人在訴訟中敗訴的,從起訴狀送達時開始,即被視為具有惡意的占有人。[21]而根據民法的一般原理,惡意占有期間如果發生不可抗力導致標的物毀損滅失的,則由惡意占有人承擔責任。我國物權法第二百四十四條也規定,占有的不動產或者動產毀損、滅失,權利人的損害如果未得到足夠彌補,惡意占有人應賠償損失。因此,任何以占有為履行內容之一的合同期屆滿後,如果占有人的占有構成惡意占有,則因新冠肺炎疫情暴發導致占有標的物毀損滅失的,占有人不免責。

三、疫情作為不可抗力在違約損害賠償中可否導致減責

(一)免責抑或減責:對民法總則第一百八十條第一款與合同法第一百一十七條第一款沖突的解釋

關于不可抗力的法律條文中,民法總則第一百八十條第一款的表述是:“因不可抗力不能履行民事義務的,不承擔民事責任。法律另有規定的,依照其規定。”而合同法第一百一十七條第一款的表述是:“因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。”從文義上看,民法總則的規定是不可抗力全部免責,而合同法的規定是不可抗力部分或全部免責。根據法律適用中新法優于舊法的規則,則似乎應該解釋為民法總則修改了合同法中關于不可抗力免責的規定。有學者亦因此指出,有了民法總則不可抗力的規定,將來民法典各分編中就不用再規定不可抗力了。[22]然而,不可抗力免責果真要改為全部免責,而不允許有部分免責或減責存在了嗎?恐怕問題沒有那麼簡單。

從事物發展的邏輯看,當不可抗力成為履行障礙的介入因素而非唯一因素時,完全免責不公平,完全擔責也不合理,只有減責(部分免責)最合適。只有疫情不可抗力是合同履行障礙的唯一原因時才可免責。但現實中,事物的發展往往是多種因素疊加的結果,當發生多因一果的情況導致合同履行障礙時,如果不可抗力僅僅是原因之一,則應綜合考慮各種原因對履行障礙的作用力,按比例確定責任,方為妥適。

從法律解釋的角度看,民法總則第一百八十條第一款和合同法第一百一十七條第一款的規範範圍並不相同,不宜草率認為前者修正了後者,後者實乃前者的具體化。在民法總則和合同法效力層級相同的情況下,民法總則顯然是新法,理應優先于作為舊法的合同法,但二者又皆有各自的適用範圍。前者作為整個民法典的一般規則,是德國法傳統中提取公因式技術運用的成果,[23]著眼于提供普遍適用于各編的共同規則,屬于所謂的一般規則;後者作為合同領域的規則,只適用于合同領域,屬于所謂的特別規則。在效力層級相同的情況下,法的適用需要遵循特別規則優于一般規則的邏輯。就此而言,當不可抗力適用于合同領域時,應當優先適用合同法第一百一十七條第一款的規定,減輕而不是絕對地免除不可抗力導致的履行障礙的責任。

從民法典草案的規定看,合同編和總則編在不可抗力是否可以減責的問題上,仍然沒有強求統一,表明不可抗力減責仍然是被肯定的。2019年底,全國人大公布了合體之後的民法典草案,該草案總則編第一百八十條第一款與民法總則第一百八十條第一款,完全一致。而該草案合同編第五百九十條第一款關于不可抗力減責或免責的規定,也完全與合同法第一百一十七條第一款保持一致。從目前情況看,這樣的立法安排基本不會作實質性調整。可見,在合同領域,因不可抗力而減責是被立法者所確認的。

從司法實務看,相關司法解釋也為不可抗力減責留下了一定的空間。比如,在保險合同實踐中,一般的合同文本都會把不可抗力作為保險合同的除外責任,然而,最高人民法院于2015年頒布的《


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