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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
论我国上市公司内部监督机制模式选择
【作者】 陈桂华【作者单位】 南开大学商学院
【分类】 证券法
【中文关键词】 上市公司;内部监督机制;监事会;独立董事
【文章编码】 1007-788X(2009)02-0043-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 2
【页码】 43
【摘要】

在公司所有权与经营权相分离的情形下,如何完善公司内部监督机制,则成为公司治理所要关注的问题之一。本文在比较了国外公司内部监督机制模式的基础上,分析了我国上市公司内部监督机制的现状,并提出了在我国“并列二元制”的公司治理结构下,上市公司内部监督机制模式的理性选择。

【全文】法宝引证码CLI.A.1128469    
  一、公司内部监督机制设计的一般原理
  公司的监督机制是指公司的利益相关者针对公司经营者的经营结果、行为或决策所进行的一系列客观而及时的审核、监察与督导的行为。[1]公司监督机制包括所有者通过公司内部实施的监督和通过市场与社会在公司外部对公司实施的监督。公司内部监督机制是所有权与经营权两权分离形式下,按照法律和公司章程于公司内部确立的监督机制。公司内部监督机制既包括股东大会和董事会对经理人员的监督与制约,又包括监事会对董事会和经理人员的监督,以及它们之间权力的相互制衡与监督。
  代理成本理论与公司内部权力的分立与制衡理论是设计公司内部监督机制的一般原理。在公司所有权与经营权分离的原则下,作为公司所有者的股东,需要将公司经营权交与专业管理人员来行使。基于此,股东与管理人员之间形成了私法上的委托代理关系。然而,在这种委托代理关系中,股东作为委托人关心的是自己财产的安全、保值和增值,而作为代理人的专业管理人员却有着不同于委托人的利益和目标,其效用函数和委托人的效用函数不同。专业管理人员可能以牺牲公司及股东的利益来追求自身利益的最大化,在这种情况下,决策不当、滥用权力乃至中饱私囊的行为势必引起公司、股东及其他利益相关者的损失,这便产生了代理成本。代理成本的主要内容包括:委托人为监督和控制代理人而花费的支出;代理人为了取得委托人的信任而做出的担保;代理人的决策与使委托人效用最大化的决策之间的差异造成的委托人利益的损失等。[2]代理人成本理论是设计公司内部监督制度的基本原理之一。分权制衡理论是公司内部监督制度设计的基本依据。分权制衡理论最初是由英国的洛克和法国的孟德斯鸠提出的一种政治学说。一切有权力的人都容易导致滥用权力,权力没有监督就会造成权力滥用和腐败。现代公司,尤其是上市公司实际是由董事会、经理层等经营管理层所控制。为了防止权力的滥用和公司腐败的产生,保护股东及其他利益相关者的合法权益以及保障公司的良好运行,必须建立合理的、行之有效的上市公司内部监督机制。
  基于代理成本理论和分权制衡学说,现代公司在内部组织机构设置上体现了权力分立和制衡的原则。首先,由于所有权与经营权的分离,作为享有财产最终所有权的股东不能直接从事公司管理。股东远离公司的经营管理而又不能不关心公司经营绩效,作为出资者表达其意志的公司权力机关—股东大会的成立旨在对公司管理层进行约束与监督,确保股东利益。其次,由于现代公司尤其是上市公司股东众多,加之股东大会不是常设机关,使得股东大会经常地直接监督和干预公司事务成为不可能,于是股东大会在保留重大方针政策决策权的同时,将其他决策权交由股东大会选举产生的董事组成的董事会行使,出现了公司内部权力的第一次分工。在现代公司内部治理结构中,董事会权力庞大,对内是决策者和指挥着,对外是公司的代表和权力象征。当董事会将公司具体经营业务和行政管理交其聘任的经理人员负责时,公司权力出现了第二次分工。董事会为了保证其决策的贯彻,必然对经理人员进行约束与监督,防止其行为损害公司或偏离公司经营方向。再者,尽管董事会拥有任免经理层的权力,但经理层的权力一旦形成,可能会事实上控制董事会,此外,还可能存在董事与经理人员和谋的道德风险问题。因此,有些国家的公司立法要求公司设立监事会—公司的专职监督机构,对公司董事会和经理层进行全面的、独立的和强有力的监督。
  二、西方国家上市公司内部监督机制模式比较及其选择
  由于各国在政治、经济、法律传统和文化背景等方面存在诸多差异,各国在公司内部监督机制的设计上也不尽相同。大体上可以分为英美国家的单层制公司内部监督机制模式,德国的双层制公司内部监督机制模式以及法国、日本和丹麦等国混合制或折衷制。
  英美国家公司法实行的单层制公司内部监督机制以独立董事制度为其重要标志。该制度的核心内容是公司不在董事会外部设置诸如监事会这样的上位或平行监督机关,而是在董事会内部设立专门委员会如执行委员会、报酬委员会、提名委员会、审计委员会来行使监督职权,而且后三个委员会通常由外部独立董事组成,其功能实际上是监督执行委员会的工作。英美国家公司在董事会中引入外部独立董事,目的是加强对内部董事和经理层的监督,以求抑制内部人控制,降低代理成本,维护广大股东及利益相关者的利益,应当说这是在单层制公司治理模式下对公司内部监督机制的改良。通过独立董事制度构建公司内部监督机制,与英美国家的“市场主导模式”的公司治理环境是相适应的。一方面,英美国家公众公司的股权结构极度分散,公司的监督主要依赖于控制权市场。股东可以通过股东大会监督公司的董事会和经理层,或者在股票市场上“用脚投票”对公司经营管理者施加压力。另一方面,英美国家充分竞争的经理人员市场也会对公司的经营管理者产生压力,从而起到监督与督促的作用。在这种背景下,形成了“市场主导模式”的公司治理模式,在该种模式下一般认为外部市场如经营市场、公司控制权市场、融资市场、产品市场和公司股东“用脚投票”等外部治理措施可以实现对公司经营者相对有效的监督。德国公司的内部监督模式以德国《股份公司法》的规定为典型代表,德国股份公司的治理机构被称为二元制或双层制。双层制是指公司机关有上下两级,即先由股东大会选出监事会,再由监事会选出董事会,其中,监事会是董事会的上位机关。德国公司的治理结构为典型的双层制,即德国公司法在设计上市公司治理结构时,除股东大会、董事会之外,另设监事会为专门的监督机构,并以监事会为核心构建其上市公司内部监督机制。德国实施的双层制公司治理模式及选择监事会制度,与德国的法律传统、政治经济状况和历史文化传统等有着密切的联系。首先,在股权结构方面,与英美国家公司股权结构高度分散不同,德国公司股权集中程度很高,上市公司一般都有控股股东或大股东。在德国是以银行为主体的大股东对公司经营管理者实施监控,缺乏发达的证券市场和经理人市场的监督,而且小股东的投票权通常是由受托管理其股票的银行来行使。按照惯例,银行向其放有贷款或持有股份的公司中派驻代表参与上市公司的监事会,对董事会及经理层进行监督。正是基于上述情况,监事会成为了德国上市公司内部监督的主要力量,并在此基础上形成了具有特色的双层制公司治理。从国外公司法的立法实践看,对于上市公司内部监督机制的构建,即对独立董事制度和监事会制度的立法选择主要有两种立法范式。一是法律以硬性规范的方式规定,即上市公司只能按照指定的一种或两种制度构建公司内部监督机制,上市公司对于其内部监督机制的构建没有选择权。如英美国公司法在其公司法中仅规定了监事会制度作为本国公司的内部监督机制,而德国上市公司仅能选择以监事会制度为核心构建公司内部监督机制。[3]
  二是法律以柔性规范的方式规定,即上市公司可以根据法律提供的各种制度及原则,结合本公司的经营理念设计适合公司实际状况的内部监督机制,如日本《公司法》、《欧盟第5号公司法指令草案》同时规定了独立董事制度和监事会制度,上市公司可以在一定的规则内自由选择两种制度的一种来构建其内部监督机制。日本于2002开始,以完善公司治理为改革重点,对其商法进行了两次较大规模的修订。此后日本公司治理设置上开始出现灵活化趋势,其公司内部监督机制构建在立法上也呈现出了更多公司自治的趋向,使股份公司在自身组织机构的设置和公司内部监督机制的构建上,拥有了充分的自主选择权。[4]根据2002年修订后的日本商法,结合2002年东京证券交易所颁布的《上市公司治理原则》的精神,日本上市公司构建自己内部监督机制时有三种模式可以选择:继续维持以监事会制度为核心构建公司内部监督机制;以监事会制度为核心,再采用独立董事制度设置一人以上独立董事,两种制度相结合构建公司内部监督机制;废除监事会制度完全以独立董事制度为核心,在董事会中设置监察委员会来构建公司内部监督机制。[5]关于公司内部监督机制的构建,《欧盟第5号公司法指令草案》(修改稿)虽然没有规定像日本那样多的公司内部监督机构,也没有赋予公司像日本那么大的自主选择权,但是,该指令明确授权公司可以依据章程自由选择英美式的单层制或

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