查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《政治与法律》
论中国传统法律刑名等轻重的反复变调
【副标题】 探寻中华法文化特质【英文标题】 On Evolution in Chinese Traditional Law
【作者】 李鼎楚【作者单位】 湘潭大学法学学院
【分类】 中国传统法律文化
【中文关键词】 历史纵向;中国传统法律的轻重;反复变调;
【文章编码】 1005—9512(2008)03—0140—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 3
【页码】 140
【摘要】

在纵向上,传统法律呈现如下轻重反复的图景:法律趋重态(夏商)-法律趋轻态(西周)-轻重不定态(先秦到汉初)-法律趋轻态(汉唐)-法律趋重态(宋明清)。注重审视内心的正义却缺乏法的超然性,对法律价值的工具性认识以致缺失法的信仰,可视为传统法律反复变调的原因。虽然如此,一种法律文化的视角,仍需要我们兼顾西方的概念与自身的逻辑,在合理与不合理之间对传统法进行继承与批判。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103240    
  一、导言:轻重问题与中国传统法律文化
  所谓传统法律之轻重,就刑名而言,则死遣为重,笞罚为轻[1];就罪与罚论,则小罪大罚为重,明德慎罚为轻;就施刑来说,则残忍炮烙为重,教育鞭扑为轻。然而,轻与重,又只有通过“比较”的方式才能判断。“比较”一般有两种途径:一是梳理纵向的历史沿流,二是在横向的内部体系中进行对比。因此,中国传统法律文化的轻重问题,其“对象”就涉及立法与司法,其‘论域’可包括法律制度的历史沿革与法律体系的内部规则。[2]
  由上可知,中国传统法律中的轻重问题显得较为庞杂甚至有些含混。但正因如此,这从另一方面反映它所触及的范围的广阔。又因为轻重问题以一种强烈、鲜明的“比较”方式,反映、总结和提炼了中国法律的传统因素,而“比较”是我们获得知识的主要方式,[3]这些都使之可能较为全面、清晰地透视出中国古代特有的一些传统法律文化观。这样,传统法律轻重的问题意识集中凸显了出来,或者还可以说,以法律文化观来关照,才使这个问题有了真正的意义与价值。[4]
  笔者发现,中国传统法律纵向呈现轻重的反复变调,因此研析它,就有可能探寻到中华法文化中的某些特质。
  二、中国传统法律在纵向上轻重反复的表现
  纵览古代中国法律史,传统法律轻重变化反反复复。
  夏、商是中国有史记载的法律滥觞地,被人类喻为“自由圣经”的法律,在当时却显得异常的残酷。《尚书·汤誓》记载:“尔不从誓言,予则孥戮汝,罔有攸赦。”《尚书·盤庚》有“乃有不吉不迪,颠越不恭,暂遇奸宄,我乃劓殄灭之无遗育,无俾易种于兹新邑”的文字。同时,法律处罚的方式也异常残忍。奴隶制五刑,墨、劓、剕、宫、大辟,每种皆伤筋动骨,肢体毁损,永不复生。另外,对于大辟刑而言,其适用范围很广,正如《尚书?大传》日:“降、叛、寇、贼、劫、略、夺、攘、矫者其刑死”,由此可见,一些较轻的罪也要处人于死。
  有周一代,法律势轻。在法律上采取“明德慎罚”的主张,“克明德慎罚,不敢侮鳏寡、庸庸、祗祗、威威、显民”[5];在“五刑”制度的基础上提出了“用其义刑义杀”的思想;在对待殷遗民上,采用“勿庸杀之,姑惟教之”的“先教育,后刑处”的原则。总之,重“德”慎“罚”使周成一代轻刑之制。
  春秋战国时期是中国法律理论大争论的阶段。法律的轻重问题也成为了争鸣的焦点。此时出现了两大势力超群的流派。一为儒家,其主“德”倡刑轻;另为法家,其取“力”采重刑。当时诸侯割据,接受法家思想的诸侯王国,其中法律严酷,如战国时的秦,“弃灰于道者被刑”[6],违王法者“刑及三族”[7];而接受儒家思想的诸侯王国,其中法律便较为宽缓,如当时的齐国,因是周公之后,“礼”与“仁”之思想对其影响较它国更大。然而,理论争鸣最终通过强秦统一霸业的实现而结束,从而归一于法家重法严刑的思想。法家理论在中国法律发展第一个争鸣时期里获得了胜利。秦代的法律异常趋重,便是直接后果。史有记载,秦代刑酷,“劓鼻成车”,“所割男子之势高积如山”。[8]
  历史的车轮继续前进,中国法律轻重之况出现了戏剧性的变化。刚占优势的重法之情形,风云突变。暴法下,难忍酷法之民揭竿而起,亡秦于二世。这使传统法律转变至了“汉——唐”的宽法之态。汉初鉴于苛法亡国之训,实行休养生息。法律势轻,有“约法三章”之举,启“引礼入律”[9]之始:汉武帝时,董仲舒肇端“春秋决狱”;东汉末年兴起以《春秋》之义为宗旨的注释律学的高潮;魏晋南北朝在制度上进一步“引礼入律”,使法律道德化、道德法律化。法律制度从此标志性地转为“由繁入简,由重趋轻”之态。这时期,“法令明审,科条简要”的北齐律,最终从法典形式上固定了法律之轻态。重新统一中华的隋王朝,更是从法律实施层面全面定型了“省刑轻罚”的法律形态。《开皇律》确立的指导原则是“实行轻刑恤罚,蠲除苛法严刑”。唐承此法,将法律轻态推至极致,史上留著芳名:唐太宗贞观十九年,岁决囚犯仅二十九人。[10]在唐玄宗时期,由于“上慕好生之名,故令应绞斩者皆重杖流岭南明”[1],实际上废除了死刑;唐玄宗又在天宝六年诏令:“自今以后,所断绞、斩刑者,宜除削此条,仍令法官约近例评定处分”[12],再次宣布废除死刑。因此,清人薛允升称赞唐律是从立法思想到内容体系上都体现法宽刑轻的法典。正如其言:“(唐律)绝无偏倚中驳之弊”[13]。
  中国传统法律发展的最后一个时期宋、明、清,法律惩处趋重。《宋刑统》法网繁密,达到了“细者愈细,密者愈密,摇手举足,辄有法禁”[14]。难陉《宋史?刑法志》曰:“太祖太宗颇用重典,以绳奸慝”,其具体表现在编敕与法外刑的极端适用上。正如朱熹在《朱子语类?法制》上说:“律轻而敕重,如刺面编配”,即将律中无规定的杖脊、刺面、流配和徒役兼用在一人之身。特别是,法外刑,更惨烈,如施用“掉柴”、“夹帮”、“脑箍”、“超棍’之刑[15],连宋太宗都惊叹:“冤酷如此”。此外,被称为“千刀万剐”的“凌迟”刑在宋朝成为法之定刑。有明一代,其法律之严酷状况更为史上有名,朱元璋以“重典治国”、“重其所重”,亲定《明大诰》,曰“出五刑酷法以治之,欲民畏而不犯研”[16],甚至严酷到在庙场之上,生剥人皮,填草充皮,以儆效尤;相反“轻其所轻”倒是“鸟鸣山更幽”,琢磨不定的刑罚让人更是恐惧。时至清代,亦显法重之态,尤其是在登峰造极的文字狱上和对反叛者的无隋镇压之中,往往是小罪大罚。
  三、传统法律轻重反复变调的原因
  由上可知,在纵向上,传统法律呈现如下轻重反复的图景:法律趋重态(夏商)—法律趋轻态(西周)—轻重不定态(先秦到汉初)—法律趋轻态(汉唐)—法律趋重态(宋明清)。那么,每阶段中,法律为什么趋轻,为什么趋重,轻重又是如何转换的呢?这些问题中隐藏着传统法律轻重反复变调的原因,因此,解释这些问题的过程就是我们寻找答案的过程。
  1、内心的正义与法的超然
  夏商初民社会,法律残酷,因为,那时的法律起源于战争,所谓“大刑用甲兵”[17]。法律主要的功能是镇压叛乱,“夏有乱政而作禹刑,商有乱政而作汤刑,周有乱政而作九刑。”[18]所以统治者有这么样一个态度也不足为奇。其实,任何民族的这一时期,情况都相同。赞恩曾说:“那些古老的惩罚形式,诸如用乱石砸死,明确无误地表明是由暴民代表着公众舆论来执法的。”[19]因为此时,人类虽由直立行走与双手劳作而脱离了动物群,然而自然界野蛮的征服方式仍被人类所习惯。人类从野蛮走向文明的过程中,反而因为“粗糙”的文明,使得自身在某种程度上,表现得更为野蛮。只有当人们的思维进步得更抽象和高远时,法律的发展方向才真正可能说明一个民族的文化,体现其特有的法律价值观。这个过程在中国西周时,已呈现出来。西周时期的法律由于重视对内心正义的审视(明德),故而法律较夏商偏于轻,而这一变化也就暗藏着决定传统中华法律个性的根本因素。
  因为,周的统治者在吸取了商残暴统治招致灭国之教训后,认识到单纯的打压不能治理好人民,而是要从人心着力,用“德”来控制民众。“以德配天”是周统治者治国思想的核心,落实到法律上,就是“明德慎罚”,成就西周法律趋轻之态。我们应当注意到,历史将“德”

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1103240      关注法宝动态:  

法宝联想
【作者其他文献】

热门视频更多