查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《华东政法大学学报》
司法指示:不具备法律形式的“特别法”
【作者】 李红海【作者单位】 华中科技大学
【分类】 法理学【期刊年份】 2007年
【期号】 6【页码】 141
【全文】法宝引证码CLI.A.1103165    
  在近日召开的全国高级法院院长座谈会上,最高人民法院院长肖扬发表了有关“不能单纯让诉讼技巧决定裁判结果”的讲话(详情请参阅《人民法院报》2007年8月20日第1版)。在该讲话中他指出,针对诉讼中双方当事人诉讼能力不平等的问题,法院应当通过行使释明权提供诉讼指导、提供司法救助等方式,努力减少当事人之间诉讼能力的差距,最大程度地发现案件的事实真相,采用和谐的方式化解矛盾。
  如果你经常关注《人民法院报》、《法制日报》等报纸,就会发现类似的讲话经常出现。而且从其内容及其对下级法院司法实践的影响来看,笔者相信其已经成为了上级指导下级法院司法的一种重要的方式和途径。不过,本文并不准备讨论(但仍会在必要的时候提及)这些讲话的内容,而只对这一指导我国下级法院和法官进行司法的方式本身进行分析,揭示其利弊得失,并力争对完善如何指导下级法院司法提出建议。
  一、问题的限定
  在进一步探讨这一主题之前,有一些基本理论问题需要讨论。比如,司法是否需要指导?泛泛而言,做任何事情都存在需要被指导的可能性,司法也不例外。但如此空泛的论证没有任何实质意义,我们需要更具体的探讨。比如,法官可能因为对新出台的《物权法》之原则、精神理解不够而需要指导,一个刚从军队转业过来的新手因为业务不熟而需要其同事或领导的指导,一个刚从法学院毕业的大学生虽满腹经纶但因缺乏经验或对诉讼的基本程序不了解而需要指导……这都说明,有的时候司法需要指导。
  但本文所要问的则是一个更为狭窄的问题:一个成熟和理性的下级法官,比如基层法院中某审判庭的庭长或一般审判员,他既是科班出身又有相当的司法经验,是否需要就司法的问题得到上级的指导?这是一个非常复杂的问题,不可能有任何普遍或统一的结论。比如当一部新的法律出台之后,这位基层法官必然面临一个学习的过程,这时你很难说他不需要就此法律的适用接受指导和培训。所以在这个意义上,或在这种情况下,法官需要指导的结论具有普适性。
  但这种情况下接受指导其实是一个知识学习的问题,即对新出台的法律的内容、精神、适用范围、与其他相关法律的关系等进行了解和把握。在这个意义上,它与我们法学院或过去英国律师公会中的学习差别不大,因此也多采取培训班、诵讲(Reading or Lecture,过去英国律师公会中的主讲方式)的方式。经过这一过程,该新法逐渐就会像他所已经掌握的其他法律那样,成为他知识、经验和司法能力的一部分,因此,给予这种指导其实就是一种教学或培训,而接受这种指导则是一种学习。
  这种业务知识上的学习对法官来说非常重要,但此外还有同样重要(如果不是更重要的话)的东西,即法官在司法时所遵循的基本原则、立场、方法,甚至是所秉持的基本态度、所把握的尺度、所应具备的倾向、所使用的技艺等,我们暂以司法方法笼统称之。比如,前文提到过的肖扬院长在讲话中所指出的,“针对诉讼中双方当事人诉讼能力不平等的问题,法院应当通过行使释明权提供诉讼指导、提供司法救助等方式,努力减少当事人之间诉讼能力的差距”。在笔者看来,这其实就是要求法官在司法时采取一种积极辅助诉讼能力有缺陷之当事人的态度——这与法律知识本身(如《物权法》第20条是什么含义)没有关系。但毫无疑问,这些法律知识或法律规范的适用却要在这种态度的支配下来完成;可以想见,如果此态度有所变化或直接就是180度的大转弯,这些法律规范适用的结果也将会不同——尽管未必是明显或截然相反的不同。
  所以司法方法也是司法过程中的一个重要因素,是法官素质的一个重要组成部分。那么这种方法具体包括什么内容呢?这是一个很难界定的问题,不过我们可以先从否定的方面加以描述。首先,如前所述,它与大部分法律(尤其是实体法)的规则和原则不同,它并非纯粹知识性的东西,因而也很难通过书本学习或培训而获得。其次,它的部分内容是由程序法、《法官法》、《法院组织法》或有关法官职业道德方面的法律规范加以规定的,且多体现为原则。比如《民事诉讼法》所规定的“人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等”,“审判人员应当依法秉公办案”;《法官法》所规定的法官“审判案件必须以事实为根据,以法律为准绳,秉公办案,不得徇私枉法”,等等。尽管如此,它仍然有很多内容是属于“法律之外”的。比如法官的立场、态度、宽严的尺度感、所使用的技艺以及对事实和法律问题的敏感程度、判决书的展开思路和撰写水平等,这些是非常个人化的东西。应该说,这些东西虽然受个人因素影响很大,但千百年来的司法传统和法官所处的大环境对此也有极大的影响。比如,我们几乎没有看到过英美的法官通过开会的形式来学习应该如何司法,因为几百年来的普通法传统已经形成了一套有关司法的、成熟的方法和理念;而一旦身为法官,就意味着他/她已经经过了法学院、律师界的多年洗礼,对于这套方法和理念早已是了然于胸。纵使法官的个性可能会影响到法律适用的“度”,但其“质”却不会为个人所改变。[1]所以,司法方法的问题,虽看似在法律之外,实际仍在法律之内,在于法律的大传统之中,它由司法传统所培育,不属于知识系列而多属于实践理性。
  但在我国,影响法官司法方法且处于法律传统之外的因素可能还会更多一些,这主要体现为党和国家的政策——有时甚至是个人的见解——也会经常影响到法官对于法律的适用。最典型的如对于某些敏感性案件,有时会有政策指示不予受理——即使是当事人的起诉符合诉讼法规定的立案条件。很显然,在这种情况下,法官适用法律会受到直接的影响。再如,某些重要人物对于法律的见解,有时也会直接影响到法官对于法律的适用。具体的例子如本文一开始所引肖扬院长的讲话。而本文所要重点讨论的,正是我国这种位于法律传统之外的、对于法官司法的指导或指示。为了论述的方便,本文简称之为司法指示。
  二、司法指示的特点:不具备法律形式的“特别法”
  (一)形式上的非正式性
  在我国,笔者将上级(无论什么部门或个人)对于下级法官进行司法指导或指示的方式归纳为两种:一是上级通过通知等形式发布指示;二是会议讲话。
  无论是哪一种,其最重要的特点都是非正式性。所谓非正式性是指,从动议的提出,议案的讨论、表决、通过、公布,到最后决定的体现形式、与其他规范的效力关系等方面来看,这两种形式的司法指示在许多环节都有与法律规定之程序不相符合的地方。比如前面提到过的对于某些敏感案件不予受理的指示,我们通常很难看到任何书面形式的正式文件以供参照,很多时候下级法官甚至并不清楚这是来自于什么部门的指示、其效力如何,他们所能做的只是遵循本部门领导的指令。领导在会议上的讲话可能是集体讨论的结果,但其形式同样不符合法律的规定,我们也无法在法律体系的效力等级中为其找到合适的位置。但在实践中,这些不符合法律形式的司法指导实际上具有较之正式法律更高或者更优先的效力;在这个意义上,我们可以将这些指示称之为不具备法律形式的“特别法”。
  我们知道,从权威机构所发出的任何指令都需要符合法律规定的基本形式。这是法治的基本要求,也是富勒所谓的法律的义务的道德中的重要一项。[2]上述两种司法指示之方式在形式上的非正式性,恰恰表明了我们对于法治的这一点要求还很不敏感。形式上的正式性要求,在一个意义上可以对上级构成制约,那就是可以找到为此决定负责的人。而如果要是一个非正式的东西,首先其出台本身就不可避免地会带有个人恣意的色彩;其次出了问题之后很难找到应对此问题负责的人,而如果没人对此负责,那对受此决定影响之当事人来说将是非常不公平的,而且还可能会引发更大的问题。在这个意义上,形式上的正式性要求至少可以在一定程度上保证决策的严肃性,这也是法治讲究形式之正式性的意义所在。
  (二)实质上的政策性或特别法
  上述两种司法指示在实质上具有强烈的政策性。所谓政策性,按笔者的理解就是,当我们觉得在某一时间、某个问题特别重要时,就会采取某一特别的措施或者将全部注意力集中于此,以解决该问题,而很少对这一问题给予持续性的关注。比如我们所熟悉的“严打”、前些年提出的法院要为地方经济发展“保驾护航”以及本文一开始提到的要求法官通过释明权为诉讼能力有缺陷之当事人予以司法指导的讲话等,都是这样。应该说,这些问题本身意义都非常重大,但这种重大却未必只体现在领导讲话的那一时刻或某一段时间。笔者的意思是,“严打”所涉及的那些罪行并非只在“严打”期间才罪大恶极——尽管“严打”的确可以在犯罪高峰期起到一定的震慑作用;为地方经济的发展“保驾护航”也并不只是法院在前几年需要做的事,而是它始终如一的任务;同样,诉讼能力有缺陷之当事人也不是从肖扬院长讲话后才需要法官的帮助的。
  因此,上述两种司法指示带有太多的权宜性!其后果经常是,在新的司法指示来临后,前一轮的指示经常会很快被忘记而不再为人所提起,更不用说继续付诸实践了。具体一些说,为地方经济发展“保驾护航”的表述现在已经很少使用了——尽管它在今天仍然很重要。这一点恰恰是政策和法律之间的区别之一:法律不会因为新的其他法律的颁布而被人忘记,除非它是被新的法律取代了。
  司法指示的这种权宜性所带给人们的,首先是一种对法律的不信任感进而是对法律和规范的藐视:不具备法律形式且无法由法律传统予以证成的司法指示,居然高于或优先于法律而得到适用!在它和法律之间,望眼欲穿的民众和法官会更期待哪一个呢?其次,这种权宜性还会带给人们一种心理上的不确定性:人们不知道下一轮的指示又会是什么?尽管它未必与前一轮的指示相冲突,但它通常都会将之淹没而在事实上使之失效。于是人们像期待明星们的新作品一样,也在期待着新的指示,甚至会为此而不择手段地追逐。而这一点,无论是对于经济的发展(韦伯已经证明经济的发展需要一套稳定的、可预见性的规则),还是社会的稳定,都是至关重要的。在此,法治的意义再次得以突现:一套稳定的规则可以降低社会的交易成本,提高经济交往和社会发展的效率。
  (三)范畴上处于法律之外
  对于这种在效力上优先于法律适用的司法指示,我们却无法在法律规范的体系等级中为其找到适当的位置。比如我们不知道将上级发布的对某类案件不予受理的指示归入《立法法》所列举的哪一类渊源,因为它不具备《立法法》所认可之任何一种渊源的形式要件。但实际上其效力却可能高于《民事诉讼法》,后者所规定的案件受理的条件在此指示面前不适用了。另一方面,我们也无法从司法传统中、从实践理性的角度为此指示找到正当化的依据。司法传统是培育司法方法最重要的背景,所以如果我们可以在自己的司法传统中找到针对司法发布指示的做法,那么它也许就是正当的。我们的司法传统中的确发现了这样的做法:皇帝是最高的司法官,他的意志总是最高也是一个案件最后的依据,他对下级司法官发布指示是其日常工作的一部分。这好像可以证明,在今天由上级发布司法指示也是正当的。但很遗憾的是,这并非一个良好的传统或做法——尽管它在治理这个大国的过程中起到过自己的作用——在今天建设社会主义法治的大背景下更是如此,原因是它与现代法治所主张的司法独立的基本原则相违背。
  众所周知,自清末以降,我们的法律体系(无论是形式还是内容)已经在很大程度上脱离了固有的传统,并朝着西方(先后仿效了日本、欧洲大陆、前苏联等)的模式迈进。尽管在中国法律现代化的问题上存在诸多分歧,但有一点大家都是认可的,那就是:未来中国法治的发展必定是在继承固有优良传统和借鉴西方合理经验的基础上展开的。但遗憾的是,迄今为止,有关我国司法传统与现代法治之间的关系,并没有人做过彻底的定性、更不用说定量的分析了。[3]我们只能大略地说,这两者之间并非截然地对立和完全地不兼容,摆在我们面前的迫切任务就是看过去的哪些东西能够和现代相融合,哪些应该舍弃——无论这个过程在名称上是叫作传统的现代化还是现代对于过去(或西方法治对东方传统)的吞噬。一个开放的法律体系必然能够兼容传统中优良的东西,作为人类法律文明中的精华,法治主义也必然有能够和中华法律传统之精华相协调的地方。但毫无疑问,我们的法律传统中也有与现代法治精神截然对立的东西,比如我们正在讨论的由有权威的机关和个人对如何司法给予指示的做法。
  因此,在旧有的司法传统逐渐分崩离析、新的司法传统尚未建立之际,在建设社会主义法治的宪法性要求下,我们无论如何不能拿旧有传统中与现代法治不相符合的东西,来为今天的司法指示进行正当性辩护。另一方面,从其内容来看,司法指示的很多东西都不属于实践理性(带有更多的技艺色彩)的范畴,而更多地属于某一意志的体现,因此与司法传统的培育基本上没有关系,从司法传统的角度为之证成实属牵强附会。
  综上,无论是从法律渊源的等级体系,还是孕育其产生的司法传统及其实质内容,司法指示与法律规范都相差甚远,不能被归入法律的范畴。
  三、司法指示的功效和影响
  相对于常规的法律规范,司法指示具有以下两方面的功效。
  (一)实用
  对法官来说司法指示是解决某些问题最便宜的办法;但其负面效应则是有可能让法官产生依赖性,从而丧失自主和独立。法官通过司法解决纠纷并非总是易事,尤其在碰到棘手或疑难案件时更是这样。在后者的情况下,法官通常需要运用自己的学识、经验

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1103165      关注法宝动态:  

法宝联想
【作者其他文献】

热门视频更多