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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
论罪刑相适应的标准
【英文标题】 On the standard of suiting punishment to crime
【作者】 马荣春 吴健勇【作者单位】 南昌大学 Nanchang University
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 客观危害;主观罪过;人身危险性;报应;预防
【英文关键词】 objective harmfulness;subjective guilt;personal dangerousness;retribution;preVention
【文章编码】 CN53—1143/D(2007)03—0041—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 3
【页码】 41
【摘要】

没有一个统一确定的标准,则罪刑相适应在刑法立法中便无法构建而在刑法司法中便无法实现,故标准的问题是关涉罪刑相适应原则的根本性问题。本文结合贝卡利亚、康德和黑格尔等前人的论断论证了罪刑相适应的标准是犯罪的社会危害性,并且作为该标准的犯罪的社会危害性是一个增添了人身危险性即再犯危险性这一新内涵的犯罪的社会危害性。接着,通过与“两个配刑基准论”的商榷进一步论证罪刑相适应的标准应具有唯一确定性。

【英文摘要】

If there is no integrate and certain standard,the construction in legislation and realization in justice of suiting punishment to crime is impossible.Therefore,the standard is the fundamental issue of the principle of suiting punishment to crime.In the light of judgment of Beccaria,Kant and Hegel,the author proves that the standard of suiting punishment to crime should be harmfulness of crime.which contains personal dangerousness that is called dangerousness of recidivism.Then,discussing the two—standarded theory of punishment measurement,the author proves further that the standard should be sole and certain one.

【全文】法宝引证码CLI.A.1119012    

罪刑相适应的标准到底如何把握,还是一个不甚明了的问题,而罪刑相适应的标准本是罪刑相适应原则的最关键问题。

一、犯罪社会危害性标准的确立

在新中国刑法学研究历程中,自五十年代中期有人提出罪刑相适应原则并被广泛接受以来,理论界对该原则长久停留于用“重罪重刑,轻罪轻刑,罚当其罪”这样的表述作字面化的解释,而罪刑相适应的标准似乎是一个不言自明的问题。然而,如果没有这个标准或这个标准是错误的,则罪刑相适应原则的提法或主张首先在刑法立法环节就已变得毫无意义。这是一个什么标准呢?贝卡利亚在其传世名著《论犯罪与刑罚》的“刑罚与犯罪相对称”标题之下开笔便说:“公众所关心的不仅是不要发生犯罪,而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而,犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”{1}而他在该书的“衡量犯罪的标尺”标题下又开门见山:“我们已经看到,什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理,尽管认识这类明了的真理并不需要借助于象限仪和放大镜,而且它们的深浅程度都不超出任何中等智力水平的认识范围……”{1}67贝卡利亚的前述两个论断意在分别说明如下问题:前一个论断意在说明刑罚的轻重是犯罪的社会危害的大小所决定的,而刑罚与犯罪相对称也是由犯罪的社会危害的大小所决定的;后一个论断意在说明犯罪的轻重是由犯罪的社会危害的大小所决定的。把贝氏的两个论断及其意图说明的内容结合起来,我们便可作如下推导:既然刑罚的轻重是由犯罪的社会危害的大小所决定的,则犯罪的社会危害当然就是刑罚的“标尺”。而犯罪的社会危害又是犯罪的当然“标尺”,于是,犯罪的社会危害就成了犯罪和刑罚的公用“标尺”。当犯罪的社会危害成了犯罪和刑罚的公用“标尺”时,则犯罪的社会危害性就顺理成章地成了犯罪与刑罚是否均衡或相适应的标准。但需要强调的是,贝卡利亚的社会危害性标准注重的是犯罪的客观危害,即如有人说:“贝卡利亚更多的还是重视犯罪人的行为所产生的损害,相对较少重视犯罪人的故意,因此他主张惩罚的客观(实际)平等化。”{2}

其实,在贝卡利亚之前,康德的“等量报应论”和黑格尔的“等价报应论”已隐含着罪刑相适应的标准问题。康德是主张按照侵害的特种性状去报应犯罪,而黑格尔则主张按照侵害所损及的价值去报应犯罪。由于侵害的特种性状和侵害所损及的价值只是分别强调犯罪的社会危害性的不同层面,故无论是哪一种方式的报应,都可归结为按照犯罪的社会危害性去报应犯罪,只不过康德注重的是报应的外在而黑格尔注重的是报应的内在罢了。当犯罪的社会危害性构成报应犯罪的尺度时,则其也就同时构成了罪刑相适应的标准,因为报应的手段正是刑罚。

有人说:“社会危害性与刑法规范之间是一种‘体’与‘用’的关系。在立法阶段,社会危害性是‘体’,是根本。”{3}那么,罪刑规范便是“用”,而在这种“体”与“用”的关系之中社会危害性便构成了罪刑关系的搭配标准,因为罪刑规范只是罪刑关系的法律形式而已。曾经有人说:“罪刑相适应原则是建立我国刑法分则体系的主要依据。根据犯罪构成理论,犯罪行为侵犯的客体不同,其社会危害性也就不同,因而所处的刑罚也应当不同。刑法分则各类罪的排列和各类罪名体系的建立基本上是按照犯罪的社会危害性的大小、罪刑的轻重决定的。”{4}这段话虽然直接说的是犯罪的社会危害性对刑法分则体系的影响乃至决定作用,但也可推出犯罪的社会危害性是罪刑相适应的标准。需要强调的是,虽然引文中将“犯罪的社会危害性的大小”与“罪刑的轻重”相并列,但后者仍旧是前者所决定的。还曾有人说:“刑法分则中对各种具体犯罪的法定刑的规定表明,社会危害性大的犯罪,其法定刑就相对地要重一些;反之,其法定刑也就相对地要轻一些。”{4}60从这一犯罪的社会危害性与法定刑成正比例关系的说法中仍可推出犯罪的社会危害性是罪刑相适应的标准的结论。

犯罪的社会危害性之所以能够构成罪刑相适应的标准,不仅因为它作为标尺在犯罪和刑罚之间具有公用性,还因为它作为标尺具有质量差别性。犯罪的社会危害性这个标尺的质量差别性形象地体现在贝卡利亚的“罪刑阶梯论”中,也隐含在康德的“等量报应论”中,更是凿凿有据地存在于黑格尔的“等价报应论”中。由于特种性状也存在着质量差别性,故虽然康德的报应论被称为“等量报应论”,但由其论仍可推出犯罪的社会危害性的质量差别性的结论。而在黑格尔看来,犯罪所侵犯的是自由意志的定在,而“这种定在及其一般规定性,是否在其全部范围内,从而在与其概念相等的无限性上受到侵犯(例如杀人、强令为奴、宗教上强制等等),还是仅仅一部分或其质的规定之一,受到侵犯。”是有区别的,{5}即在黑格尔看来,犯罪侵犯的对象作为定在存在质和量的区别。而在黑格尔看来,犯罪作为一种定在也存在质和量的区别:“犯罪自在地是一种无限的侵害行为,但作为定在,它必须根据质和量的差别予以衡量。”{5}228把黑格尔的两个定在说结合起来可作如下推导:由于犯罪所侵犯的对象存在着质和量的差别,故犯罪本身也就存在着质和量的差别。犯罪本身存在着质和量的差别也就是犯罪的侵害性或社会危害性存在着质和量的差别。那么,在“等价报应论”下,作为犯罪对应物的刑罚就不能没有质和量的差别。可见,在黑格尔的“等价报应论”那里,犯罪的侵害性或社会危害性不仅是罪刑等价的“标尺”,而且这把“标尺”还存在着质和量的差别。如果没有质和量的差别,则这把“标尺”也就难以真正发挥“等价”作用,即罪刑均衡的标准的作用。实际上,在我们把犯罪的社会危害性确立为罪刑相适应的标准之前,其便已具有质量差别性,而正是此质量差别性方使得犯罪的社会危害性具有作为标准的性质和功能。总之,犯罪的社会危害性既决定着犯罪本身的质与量,又决定着刑罚的质与量。而只因为其决定着刑罚的质与量,故其在刑法立法和刑法司法两大环节分别构成可以统称为刑罚标准(刑罚尺度)的制刑标准(制刑尺度)和量刑标准(量刑尺度)。

行文至此,还有一个问题即“社会危害性中心说”不能不作回应,因为该问题仍然涉及罪刑相适应的标准问题。有人说,在现今的国内刑法学体系中,社会危害性中心论仍占据主导地位或是整个刑法学体系的核心,体现为有关犯罪和刑罚的一切问题都用犯罪的社会危害性来解释,而“如果仅从罪与刑的报应关系来看,‘社会危害性中心说’的合理之处是不言而喻的。但是,一旦联系到刑与罪的功利关系,此说的片面性就显而易见了,因为它忽视了双重罪刑关系的对立统一性。以社会危害性为中心的刑法学体系,或者是贬低刑与罪的功利关系,或者是使刑法学成为犯罪论与刑罚论彼此孤立的两大块的堆积,甚至可能两者兼而有之。我国现存刑法学所固有的矛盾——在犯罪论中称犯罪的社会危害性是定罪量刑的根据,在刑罚论中又称预防犯罪是用刑施罚的指南,以及重犯罪论轻刑罚论的不合理现象,实际上便是社会危害性中心论造成的结果。而只有从双重罪刑关系(报应关系和遏止关系)的对立统一性出发,才能消除这些不合理现象。”{9}笔者认为,如果传统的社会危害性中心论确实造成了引文所说的不合理现象,那只能归因于对犯罪的社会危害性的研究和运用不够深入而不足以否定犯罪社会危害性应有的学科地位。实际上,如果将人身危险性即再犯危险性作为犯罪本体的一个侧面,则不是将罪与刑的功利关系予以贬低,不是将刑法学孤立为犯罪论与刑罚论两大块,而是将罪与刑的报应关系和刑与罪的功利关系予以统一,从而也是将刑法学的犯罪论与刑罚论予以统一。行为成立犯罪本来就是以行为人对刑法规范或刑法保护价值的蔑视或背离态度所体现出来的社会危害性为必要条件,而刑法立法和刑法司法说到底就是以抗制乃至消除此社会危害性而稳定社会秩序为最终目的,故社会危害性在犯罪论中构成了刑法学的逻辑起点而在刑罚论中构成了刑法学的逻辑终点。那么,“社会危害性中心说”的形成并非毫无缘由。在刑罚论研究不断深入的过程中,如果刑罚论的基本问题也能够得到增添了人身危险性即再犯危险性这一新内涵或新侧面的犯罪社会危害性的解释,则犯罪社会危害性的刑法学中心地位一定要撼动吗?能够撼动吗?在新刑法确立罪刑法定原则之后,社会危害性概念备受指责,甚至有人主张将此概念逐出注释刑法学领域{7},但社会危害性的可判断性、相对独立性、很强的效用性及其与罪刑法定原则的实质上的相容性赋予社会危害性概念已不可取代的刑法学地位。{8}

犯罪的社会危害性作为罪刑相适应的标准所具有的确定性和唯一性地位可以看成是“社会危害性中心说”的一个运用和体现。需要予以强调的是,作为罪刑相适应的标准的犯罪的社会危害性已不再是传统理论中的作为行为已经造成的客观危害和行为时已经作用过的主观罪过的统一体的犯罪的社会危害性了,而是作为行为已经造成的客观危害、行为时已经作用过的主观罪过和人身危险性即再犯危险性三者统一体的犯罪的社会危害性了,因为以作为新概念的犯罪的社会危害性作为标准的罪刑


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(意)贝卡利亚.论犯罪与刑罚(M).黄风译.中国大百科全书出版社。1993:63.

{2}(法)卡斯东·斯特法尼著.法国刑法总论精义(M).罗结珍译.中国政法大学出版社,1998:78.

{3}刘志远.社会危害性概念之正当性考察(J).中国刑事法杂志,2003.

{4}高铭暄.新中国刑法学研究综述(1949—1985年)(M),河南人民出版社,1986:60.

{5}(德)黑格尔.法哲学原理(M).范扬译.商务印书馆,1961:98—99.

{6}陈兴良,邱兴隆.罪刑关系论(J).中国社会科学,1987(4):182.括号系笔者加注。

{7}陈兴良.刑事法评论(第4卷)(M).中国政法大学出版社.1999:3.

{8}刘志远.社会危害性概念之正当性考察(J).中国刑事法杂志,2003(4).

{9}邱兴隆.《罪与罚演讲录》(第一卷)(M).中国检察出版社,2000年:189.

{10}张明楷.刑法的基本立场(M).中国法制出版社,2002:358.

{11}(法)皮埃尔·布迪厄,(美)华康德.实践与反思——反思社会学导引(M).李猛等译.中央编译出版社.1998:134.

{12}(法)米歇尔·福柯.规则与惩罚(M).刘化成译.三联书店,1999:101.

{13}(美)贝勒斯.法律的原则(M).张文显译.中国大百科全书出版社,1996:402.离婚不离婚是人家自己的事

{14}徐静村.刑事诉讼法(M).法律出版社,1997:173.

{15}(美)伯顿·史蒂文森.世界名言博引词典(M).辽宁人民出版社1990:1059.

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