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【期刊名称】 《青少年犯罪问题》
未成年人防卫过当限度标准与量刑从宽的司法理念分析
【作者】 杜开林【作者单位】 江苏省南通市中级人民法院研究室
【分类】 刑法总则【中文关键词】 未成年人;防卫过当;量刑;从宽
【文章编码】 1006—1509—(2006)06—002—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 64
【摘要】

我国刑法中对于防卫过当限度标准的规定在成年人适用上没有引起异议,但是当涉及到未成年人的防卫过当限度标准的适用问题时,在理论和实践上却引起了争议,如何确定未成年人防卫过当限度的标准,如何体现量刑从宽的司法理念,如何把两者相结合都是具有重要意义的研究课题。未成年人心智的不成熟是可观的事实,基于此,我们更应该贯彻量刑从宽的理念。

【全文】法宝引证码CLI.A.1133142    
  
  我国刑法第二十条第二、三款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”仔细品味,我们不难发现该规定系以“成年人”作为制定法中的假想人、参照系的,因此,当该规定适用于成年人时,人们自无异议。然而,我国刑法中所确立的犯罪主体并非单纯局限于成年人,刑法中还存在大量的未成年人犯罪现象。因此当该法条适用于未成年人时,其防卫过当限度标准是异于成年人,还是同于成年人?刑法并未明示。司法实践与理论中,对于如何把握未成人防卫过当的“必要限度”的判断标准、是否可持宽松的态度,查最高法院的相关司法解释,也仅是将防卫过当作为未成年人量刑的一个辅助性的情节加以提出,并未将限度标准上升到作为确定未成年人犯罪的出罪入罪、罪轻罪重的主要情节的高度上进行认识,导致一些法院在司法认定实践中不能趋于统一。笔者试结合实践中经手的一则未成年人防卫过当上诉案,对相关问题进行一些探讨,建议在未成年人防卫过当类案件的刑事司法中,对未成年人的限度标准和量刑从宽。
  一、基本案情
  因对曹某心存不满,某日凌晨,朱某请徐某、冯某、管某对曹某(未成年人)进行殴打,曹某在逃跑过程中,见徐某等人紧追不放,遂用随身携带的水果刀猛刺徐某2刀,其中第1刀刺中徐的右胸部,致徐右肋间动脉断裂,构成重伤。一审法院经不公开开庭审理,以故意伤害罪判处被告人曹某有期徒刑一年六个月。宣判后,曹某不服提出上诉认为:(1)其行为应定过失伤害罪;(2)应对其适用缓刑。
  二、分歧
  本案在二审审理过程中,围绕被告人曹某的防卫行为是否超过明显必要限度造成重大损害和应如何认定曹某的罪过形态并定性,形成三种意见:
  第一种意见认为,曹某的行为属正当防卫,不构成故意伤害罪,建议撤销一审判决,宣告曹某无罪。因为曹某作为一个未成年人,在深夜下班途中,突然遭到四个人的莫名的攻击、殴打,在逃跑过程中,徐某等人仍紧追不放,继续实施殴打行为,在此种情形下,曹某将束于腰间、随身携带的水果刀拔出进行还击,对照正当防卫的法律规定与构成要件,曹某是对现实中正在实施不法侵害行为的不法侵害人徐某等实施的防卫行为;同时人民法院在判断行为人的防卫行为是否正当、是否过当,还应考虑行为人群体上的差异,比如可以对未成年人实施防卫从宽掌握,因为未成年人们的心智等还未完全发育成熟,其判断能力受到一定的限制,本案中曹某作为一个未成年人,要其在深夜对四人实施的莫名不法侵害与其实施的防卫行为在强度上作出明确判断,以防止、并控制其防卫行为不致明显超过必要限度造成重大损害,是一种苛求。因此,曹某防卫行为虽致人重伤,也是现实情况下必要的,没有明显超过必要限度,应属正当防卫。
  第二种意见认为,曹某的行为构成防卫过当,建议维持一审判决。此种观点与第一种观点的主要分歧在于评价“曹某防卫致一人重伤的行为”是否属于“明显超过必要限度并造成重大损害”。该观点认为,与徐某等人只有教训曹某的一般伤害故意、采用拳脚殴打所实施的不法侵害行为的强度相比,曹某拔出水果刀还击,防卫强度明显超过必要限度,而且还造成致一人重伤的重大损害后果,应属防卫过当;曹某拔刀还击,应明知其伤害行为会造成他人重伤、死亡等后果的发生,而其却放任该行为、该结果的发生,构成故意伤害罪,其主观罪过不属过失状态,曹某上诉称其构成过失致人重伤罪不能成立。刑法第二百三十四条:“故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制。犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以其他特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,本法另有规定的,依照规定。”综合本案中曹某的从轻、减轻等情节,一审法院在法定刑以下减轻量刑,判处曹某一年半有期徒刑是适当的,应予维持。
  第三种意见,同意第二种意见中的定性部分,但考虑到曹某系因防卫他人的不法伤害而防卫过当构成故意伤害的,且综合本案中曹某的法定或酌定量刑情节:(1)防卫过当,依法律规定,应当减轻或者免除处罚;(2)曹某属未成年人,依规定“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚”;(3)曹某的认罪态度好,并就被害人的经济损失赔偿问题与被害人及其家属协商达成了和解协议,取得了被害人的谅解,具有酌定从轻情节。表明其主观罪过较小,人身危险性不大,因此,可以认定曹某的犯罪情节轻微,社会危害性不大。依刑法第三十七条之规定,人民法院可对曹某免予刑事处罚。
  三、评析
  二审法院最终采纳了第三种意见。
  随着终审判决的生效,因本案所产生的一些社会问题得以妥善解决。在本案中,司法者从“教育为主、惩罚为辅”的未成年人司法原则出发,演绎出在未成年人防卫过当类案件中,防卫限度标准应结合未成年人的心智特征而异于成年人适当予以倾斜与从宽的司法理念,笔者认为有必要结合最高法院有关未成年人司法解释,对该理念进行必要的法理分析使之得以集中展示,以彰显限度标准在防卫过当案件关涉未成年人的定罪量刑(罪有罪无、罪轻罪重)中司法评价中的重要性、独特性,体现正当防卫设置和对未成年人给予特殊保护的法律效果。
  1.未成年人的心智特征与“明显、必要限度”标准从宽的认定
  判断防卫行为人的防卫行为是否超过必要限度,理论中存有多种标准(无过当防卫除外):有的教科书总结为:(1)基本相适应说,认为正当防卫行为必须与不法侵害相适应,相适应不意味着二者完全相等,而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面衡量大体相适应;(2)必需说,认为是否超过必要限度,应从防卫的实际需要出发,进行全面衡量,以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度,只要防卫在客观上有必要,防卫强度可以大于、也可以小于、还可以相当于强度;(3)适当说,认为防卫的必要限度,是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为,而没有对不法侵害人造成不应有的危害,并认为应将相适应说与必需说结合起来进行判断。{1}(P266)
  又有学者认为,正当防卫的必要限度标准,可以从不法侵害的强度、缓急和所保护的权益等诸因素出发,归纳为以下三个标准:(1)为了避免强度较轻的不法侵害,就不允许防卫行为采取过重的强度,如果非较重的强度不足以制止不法侵害,可以采取较重的防卫强度;(2)采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害,就不允许采取激烈的防卫手段,如果非激烈手段不足以制止不法侵害,可以采取激烈手段;(3)为了保护较小的权益,不允许防卫行为造成重大的损害,对于没有直接危及人身的不法侵害,一般来说不宜采取重伤甚至杀害的手段去防卫。{2}(P343)我国立法者有感于司法实践中司法者对正当防卫必要限度标准持从严态度,使国民的正当防卫的积极性受到挫伤,因此在1997年刑法修正时,新刑法对防卫过当条件,即限度附加了限定性的、相对较规范的前缀“明显”与后缀“造成重大损害”的立法语言,以此表明持放宽的态度。
  但无论是学者,还是立法者心目中的必要限度标准,这些标准往往是建立在一个成年的、正常的、理性人的假定基础上作出的,有时可以讲是一个客观人的标准,即客观标准,目前该标准在司法实践中占主导地位。因此当这个标准被司法者放置个案以衡量现实生活中千差万别的个体是否防卫过当时,其不适性是显而易见的。我们在追求程序正义同时,却忽视了另一个正义的实现,即实体正义。许多防卫过当被告人在一审判决后,如量刑与其心中所预想的不一致,其往往会选择上诉,而且此类案件上诉后,一般二审法院均会在量刑部分作出改判,表现为此类案件的上诉率与改判率均偏高。在笔者随机上网了解到的10则防卫过当案例中,就有3则案例上诉,其量刑部分在二审均被改判,而且有的相差很大[1]。焦点均集中于量刑。由此可见,在现实中我们所持的客观标准因主体的不同,最终体现在量刑需求上也呈现出差异,尤其是上诉人,若量刑更接近于防卫人的评判标准,被告人就不会上诉,从而服判息诉。因此,现实中(包括理论界在内)许多有识之士提出,人民法院在评价个案中正当防卫的必要限度、作出防卫人防卫过当的判断以及量刑时,除持客观标准外,还应侧重考虑被告人在面对不法侵害时所处的情境、精神状态以及其防卫的意图等主观状态,作出有

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张明楷.刑法学(M).北京:法律出版社,2003.

{2}陈兴良.刑法适用总论(上卷)(M).北京:法律出版社,1999.

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