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【期刊名称】 《法制与社会发展》
过当犯论要
【英文标题】 On Excessive Crime【作者】 陈劲阳
【作者单位】 吉林大学【分类】 刑法总则
【中文关键词】 过当犯 紧急行为 构成特征
【英文关键词】 the crime of over—defending,emergency action,characteristics
【期刊年份】 2002年【期号】 4
【页码】 131
【摘要】

本文深入系统地论述了作为一种特殊犯罪形态的过当犯的概念界定、构成特征与类型划分;并在确立过当犯是紧急行为的过当形态基础上将过当犯分为过当防卫犯、过当避险犯、过当自救犯和紧急职务行为的过当。

【英文摘要】

This article makes a statement on the definition,constituting elements and types of the crime of over—defending.The crime is a kind of over—response to emergency due to both subjective and objective elements.Its types are classified as over—defending,over—response to avoid danger,over self—rescue,and over—reaction in professional work.

【全文】法宝引证码CLI.A.121331    
  刑法领域内存在这样一类特殊类型的犯罪,即行为人实施某种法律容许的紧急行为却超过必要限度,从而构成危害社会的犯罪行为。我们称这类犯罪为过当犯。目前刑法学界尚未就过当犯的概念、构成特征、类型划分等一般理论形成统一的认识,甚至鲜有论著使用过当犯这一概念。本文拟对这一问题作一深入探讨。
  一、过当犯的概念界定
  我们认为,关于过当犯罪的概念,有广义、狭义与最狭义之分。广义过当犯罪的概念与正当行为的概念相对应,是指实施某种正当行为,超过该正当行为的必要限度,造成不应有的危害,因而成立的犯罪。狭义过当犯罪的概念与紧急行为的概念相对应,是指本已符合法律规定的某种紧急行为,超过了该紧急行为的必要限度,造成不应有的危害,因而成立的犯罪。最狭义过当犯罪的概念是指法律实际规定的过当犯罪,即正当防卫或紧急避险的行为超过必要限度,造成不应有的危害,因而成立的犯罪。
  本文所使用的过当犯罪的概念,是狭义的概念。之所以使用这一概念,是因为:
  首先,广义过当犯罪的概念与正当行为相对应,而正当行为的种类纷繁芜杂,标准极不统一,正如学者李海东所指出的“刑法中正当化事由的范围是极其广泛,甚至无边无际的”,“由于法秩序的统一性和正当化事由本身在刑法领域内外的发展与变化,决定了正当化事由也不可能在规范上作出终结性的规定。”[1]因而,以正当行为的概念为基础研究广义的过当犯罪,在体系上无法形成抽象而统一的一般理论。再者,本文受篇幅和占有的资料的限制,也不可能对广义上的过当犯罪形态一一探讨,所以没有采用广义的概念。
  其次,最狭义的过当犯罪的概念没能抽象出这一类行为的上位概念,而且有对法律简单注释之嫌,故本文也不采用。
  第三,狭义的过当犯罪与紧急行为相对应,由于紧急行为存在相对独立的理论体系,所以以紧急行为的概念为基础研究过当犯罪容易形成抽象而统一的一般理论。
  在这里,我们须阐明紧急行为与正当行为的概念及其关系。正当行为,在大陆法系刑法理论中又被称为违法性阻却事由或正当化事由。紧急行为,从范畴学的角度看,是正当行为的下位概念,是正当行为之一种。日本刑法学者通常将正当行为划分为紧急行为和一般正当行为,并认为紧急行为存在过剩形态。如西原春夫将正当事由分为紧急的正当事由和常态的正当事由,前者包括正当防卫、紧急避险和自救行为等;后者包括基于法令或正当业务的行为,基于被害人承诺的行为和其他的社会相当行为。[2]
  关于紧急行为的内涵,日本学者大塚仁说:“如果给紧急行为下一个一般性的定义的话,可以说是在能够受到法律保护的急迫紧急的事态中,为了保护法益而突然进行的行为,是被法律所允许的。刑法所规定的紧急行为有正当行为和紧急避难。另外,被认为是超法规的违法阻却事由的紧急行为有自救行为等。”[3]台湾学者史尚宽说:“紧急行为亦称自卫行为,为法律所许可之行为,于一定之限度,阻却行为人之责任性乃至行为之违法性,在民法上不负赔偿责任,在刑法上不构成犯罪或不罚。紧急行为,包括正当防卫、紧急避难及自助行为。”[4]简言之,紧急行为就是法律规定或允许行为人在遭受紧急侵害的情况下,为避免侵害而实施的造成一定客观损害的行为。
  本文从过当犯罪是指本来符合法律规定的某种紧急行为,超过其必要限度,造成不应有的危害,因而成立的犯罪这一概念出发,认为过当犯的成立应具有如下特征:快醒醒开学了
  1.事后过当性。由于过当犯罪行为实际上是在紧急行为的全要件成立之后发生,所以相对正当行为来说,它具有事后性的特点。即使前一紧急行为只存在一瞬间就发生了必要程度的超过情形,仍不可否认正当行为已先此成立。承认过当行为的事后性,可以明确过当行为具有行为目的的正当性。如果行为不具有这样的正当目的,就根本不会成立过当犯罪。这就进一步明确了过当犯罪的存在范围,使之与其他易混淆的行为区别开来。
  2.客观超过性。客观超过性是过当犯罪的最重要的构成特征,也是判断过当犯罪成立与否的关键之一。以正当目的实施的行为之所以会构成犯罪,根本原因就在于这种行为在客观上危害了社会,其社会危害性是因超过必要限度所致。紧急行为的合法性存在一定的限度,超过该限度就会使合法性消失,使行为性质发生转化,由正当转为不正当,由合法转为犯罪。过当犯罪作为一种特殊的犯罪行为样态,其特殊性主要就体现在此特征上。
  3.行为紧急性。正当防卫、紧急避险、自救行为都是在紧急状态下实施的权利行为,而这些权利行为的共同点是,将法律在通常情况下所禁止的行为作为手段来保护合法权益。在紧急状态下所产生的这种权利,被称为紧急权。[5]行为的紧急性实际上也揭示了过当犯罪发生的成因,正是由于存在现实危险的紧急情状,行为人产生惊愕、兴奋、狼狈等的过度心理反应,结果出现超过正当行为必要限度的行为。行为紧急性是各类过当犯罪行为成立的必要条件。过当犯罪的行为紧急性,既是区分过当行为与其他非紧急行为的关键所在,也是过当犯减免刑事责任的根据之一。
  二、过当犯的本质思辩
  (一)过当犯本质的哲学思辩
  首先,过当犯是因与果的统一。任何犯罪都是对社会的侵犯,具有社会危害性,但一个人不能用单纯的意志来危害社会,只有当意志表现为外部的定在时,才能构成犯罪。这种意志的外部定在,即表现为“一些必然的后果是同每一种行为相结合的。”[6]根据因果规律,犯罪行为总要使目前的客观现实发生某种变化,造成外部的结果,造成“真正的祸害”。一般说来,过当行为人超过必要限度造成不必要的损害因而成立犯罪,正是体现了恶花必结罪果。
  其次,过当犯是质与量的统一。“质”是指事物的性质,“量”指的是事物的程度、规模等。过当行为具有.正当行为的过限性,正当行为不构成犯罪,具有“正”的一面,而且正当行为是“正”与“当”的统一,不具有“正”的属性的行为固然不是正当行为,如防卫挑拨、假想避险、非法的私力救济等;不符合“当”的要求的行为也不是正当行为,如防卫过当、避险过当、失当的私力救济行为等。这一过限性正是对行为相当性的“质”的否定,同时也标志着合法行为过渡到犯罪行为的“质”,使其社会危害性达到了应受刑罚惩罚的程度。这种从合法到不法的质变,又是以行为的量变为基础的。正如黑格尔所说:“只要量多些或少些,轻率行为会越过尺度,于是就会出现完全不同的东西,即犯罪,并且,正义会过渡为不义,德行会过渡为恶行。”[7]
  (二)过当犯本质特征的法学思辩
  首先,过当犯具有罪因的特定性。实施法律规定或允许的紧急行为可能会出现两种情形:一种是紧急行为的实施控制在合理限度内,既维护了自身合法权益又维护了法律的尊严;另一种是紧急行为的实施超出合理限度,虽维护了自身权益却造成不必要的损害,从而贬损了法律的尊严。这后一种情况就造成了过当犯罪,其罪因的特定性可从主客观两方面去理解。从客观上说,过当犯罪具有特定的犯罪起因,即具有难以预料的紧急情状,正是这一紧急情状刺激了行为人,诱发其产生了一系列的心理反应与行为举动。所以说,具有产生严重结果的紧迫性是衡量是否可以引起紧急行为的重要依据,也是过当行为成立的重要判断标准。从主观上说,过当行为人具有实施正当行为以保全自己利益之目的,这一行为目的说明无论行为人后来出现了什么样的危害后果,其行为实施目的最初都具有正当性的指向。
  其次,过当犯具有罪质的特殊性。过当犯罪具有特殊罪质内容,体现在它是一种“落法”行为。[8]落法者,是指不具备犯罪人格而实施了现行刑法规定的犯罪行为,陷入受刑罚处罚之人。“落法”即不小心落人刑法范围之意。对于这种人来说,法律之所以惩处他,是因为其所实施的客观行为及其给社会带来的实害。此类行为人虽然看起来与真正犯罪人和非犯罪人[9]一样触犯了刑律,但在身心组织的表现上却相差甚远。他们实施有害社会的行为,主要是受外界客观因素影响的结果,虽然也有人格的介入,但是,起作用的不是所谓犯罪人格,而是一般人格的缺陷,是客观因素与一般人格缺陷结合造成的。过当犯罪行为并不是受犯罪人格的驱使,而是在实施正当的紧急行为的情况下,由于激愤、恐惧等心理难以准确把握行为的限度,才导致的过当。
  三、过当犯的构成特征
  (一)主体特征
  过当犯罪的行为主体,是指实施过当行为的人。一定行为的实施,有时仅限于一定的人。例如,女人不能单独实施强奸行为。在过当犯罪中,行为主体只能是处在紧急情状下的人,如面对不法侵害的防卫者、避险者以及依法定程序不能保全请求权者等等。
  (二)危害行为特征
  1.紧急行为及其必要限度。过当犯罪是超过紧急行为的必要限度的行为。何为紧急行为及其必要限度呢?
  紧急行为是行为人在紧急状态下行使紧急行为权,阻却违法性的行为。紧急行为体现为紧迫状态下利益双方对抗的关系。如正当防卫中的“正对不正”的对抗关系;紧急避险中的“正对正”的对立关系等。“紧迫性”、“现存性”是紧急行为的必要要件。紧急行为的必要限度的准确而完整的定义,应体现以下三个方面内涵:
  第一,必要限度应当是由刑法所规定的。无论是1979年刑法还是修订后的刑法,都分别对过当防卫和过当避险作出追究刑事责任的禁止性规定。尽管其他类型的紧急行为尚未被规定在

  ······法小宝

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