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【期刊名称】 《法制与社会发展》
程序规范的解释:范畴、理念与方法
【英文标题】 Explaining Procedural Norms:Categories.Doctrine and Method
【作者】 王福华【作者单位】 上海交通大学
【分类】 诉讼制度【中文关键词】 法律解释 程序规范 解释方法
【英文关键词】 legal interpretation,procedural norms,interpreting method
【期刊年份】 2002年【期号】 6
【页码】 71
【摘要】

民事诉讼程序规范存在着解释的必要性。程序法定与程序自由、强行程序规范与任意程序规范、禁止任意诉讼原则与诉讼契约、法官的程序控制权与当事人的程序选择权等范畴是法院解释诉讼程序规范过程中必须斟酌的内容。对程序规范进行解释须以宪法规范和民事诉讼目的为出发点,以诉讼基本原则作为解释的基本框架。诉讼程序规范的解释方法有语义解释、体系解释、目的解释、诚信解释等。

【英文摘要】

There is a necessity in interpreting civil procedural norms.The issues and norms such as legality and liberalization,compulsory and optional procedure,litigation contract and forbidding of it,judge’s control on and litigants’optional rights to procedure are all the contents that court must deal with in interpreting procedures.Such interpretation must based on constitution and on the purpose of civil litigation and structured with procedural procedure.Interpreting methods include interpreting in terms of literary,system,aim and good faith.

【全文】法宝引证码CLI.A.121303    
  任何法律皆有漏洞,这是不争的事实,民事诉讼程序规范也盖莫能外。无论民事诉讼程序漏洞发生的原因何在,此漏洞一经出现,应即予解决。法官在处理这些程序盲点时不得以程序法规定不明确、不完备或程序有欠缺为借口置之不理,更不可因此拒绝裁判,否则就会使诉讼陷于混乱、拖延的境地。解决这些程序盲点的基本手段就是对相关的规范给予合理的解释,通过法律解释的实践活动使程序规范实现从抽象到具体,从含糊到明确,从存有漏洞到价值补充的转变。
  一、为什么要解释民事程序法规范
  就法律解释的必要性而言,学术界大致有以下几点共识:其一,法律解释是架设在法律规范和法律事实之间的桥梁,通过这座桥梁使得具有抽象性、概括性和限定性特点的法律规范能够适用于具体的纠纷解决过程,成为解决具体问题的依据;其二,法律解释是使规范得以明确化的手段,法律规范本身存在模糊、冲突和漏洞等情况,这些立法上的瑕疵可通过法律解释这一手段获得修正;其三,法律解释是使法律规范保持弹性的工具,通过法律解释,既可达到保持法律的稳定性的目的又可使法律能够适应各种新的变化;其四,我国幅员辽阔,地区差异悬殊,法律的普通规定与特殊调整之间矛盾尤为突出,这使得法律解释具有特别重要的意义。
  作为法律解释学在部门法领域的分支,民事诉讼程序规范的解释更有其程序功能,它既是实施民事诉讼程序规则的前提,也是发展民事程序规范体系的方式。通过解释程序规范使民事诉讼法律成为内涵丰富、富于实用性的程序规范体系。[1]从实用的角度,对诉讼程序规范解释的意义则在于使诉讼程序规则具体化,填补程序规则漏洞以及对不明确的程序规则进行必要的价值补充。
  (一)对程序问题解释的必要性
  1.民事诉讼立法的局限性。无论程序规则多么缜密,也须经解释和补充才能成为运转灵便的规则。这是因为:首先,程序法和其他法律一样,即便再浩繁也难免仍有挂一漏万之处,法官又不得以无程序规范为由而拒绝裁判,这样,法官对民事程序规范进行解释就成为摆脱这一尴尬困境的唯一出路。其次,作为民事诉讼法表现形式的法典有其弊端,它虽然有一套精确性的体系,具有建立于某些共同原则之上的统一的概念,但随着情势的变化,这些共同规则会显露出不足,如我国民事诉讼法在立法时就遗漏了行为保全问题,使法院在诉讼中意欲制裁处于持续状态的侵权行为时无据可循。再次,解释程序规范在我国有着特别的意义。我国民事诉讼法在内容上比较简陋,仅有270条,而且为数不多的条款又过于抽象而不够具体、明确(如有关证据制度方面的规定仅有12条,显然难以适应诉讼实践的需要),有些专有名词和专用术语又超出了一般人的知识范围(如诉讼标的),有些诉讼法条文虽然用的是普通的词语,但要经过解释才能明确它的内涵。最后,民事诉讼立法方法也具有局限性,存在着解释的契机。例如,概括式立法模式在文字上较为笼统和原则,遇到具体程序问题时需要对程序规范进行解释;[2]例示式立法模式在诉讼中更会时常发生适用上的困难,在运用时需要找到具体参照的对象,并给予合理的解释;列举式立法模式则逐项列举所适用的情况,对不在条文所举情况以外的事项排除适用,但在将案件对号入座时,也需要必要的解释。
  2.绝对程序法定主义的负面效应。所谓的程序法定,乃指包括法院在内的各方诉讼主体在民事诉讼过程中必须严格遵守的、不允许当事人以作出相反的行为排除其适用或以合意的方式变更其适用的程序规范体系。程序自由,则指允许当事人以其意思,可以实施与法律所定的规范有所不同的诉讼行为,从而排除法律规定之适用,如诉讼中的和解即属程序自由规范。虽然程序法定主义及其衍生出来的“禁止任意诉讼原则”从诉讼法的角度看有利于社会公共利益,但在民事诉讼立法和实践中,如果绝对地强调程序法定原则的适用,法官势必就会像孟德斯鸠所描述的“自动售货机”那样机械地适用程序法,对程序规则的解释缺乏能动性,不但可能造成民事诉讼程序的僵化,而且也会使当事人对程序失去兴趣,更可能造成程序上的不利益。因此,对程序法定主义应予适度缓和、调整,其方法就是对程序规范加以较为灵活的解释。
  民事诉讼程序对价值主体自由的保障和促进作用最突出地体现为它能够为自由意志的实现排除民事诉讼程序内外某些不适当、不公正的障碍或束缚。在我国社会结构由政治国家的一元化社会向政治国家和市民社会二元化社会演进的背景下,强调程序法定和程序强制的同时,也应当为当事人自由地实施诉讼行为留有余地。法官在解释程序规范时应当有效地保证当事人与利害关系者参与并主导司法进程的权利,尊重当事人的尊严和法主体性。在无禁止性程序规范的情况下,应当从程序保障的必要性方面进行相应的衡量,在最大的限度内尊重当事人的程序处分权。
  (二)民事诉讼程序规范解释的司法性质
  对程序规范的解释是法官和律师日常法律实践工作中的重要环节,代表当事人进行诉讼的律师在诉讼进行中,可能会就有关程序规范的解释提出主张,至于当事人本人,当然有解释程序规范的权利。例如,他们可以按照他本人的理解请求审判人员回避,提出管辖权异议、请求财产保全等等。但解释程序规范,毕竟不同于解释实体规范,这其中牵涉到谁指挥诉讼进程的问题,所以,程序规范的解释者主要是指法官。因为对程序规范的解释关系到法官如何适用程序来对案件进行审理并作出判断,法官在行使诉讼指挥权、作出判决时,也须就相关程序规范的解释作出说明。对于法官所担负的法律解释的重要性,美国实证主义法学家德沃金先生曾经做过非常直白的表述:“一位法官的点头,对人们带来的得失往往比国会的任何一般性法案带来的损失要更大”,这主要是因为在审判过程中,“法官说什么,法律也就往往变成什么”。[3]在程序规范的解释上也莫大如此,因为诉讼指挥权完全掌握在法官的手中,对程序规范的解释是与法院行使诉讼指挥权的活动密切相关的行为,它往往被视为是实现正当程序的基本前提。然而在我国,对程序规范的解释权与审理具体案件的法官是脱节的,法官在习惯上往往缺乏解释程序规范的能动性和主动性。从回避审判责任的角度,不少法官更乐于听命于上级的“红头文件”,而这种“红头文件”式的法律解释在事实上已经形成权力性质,最高法院拥有对程序规范的解释权,甚至高级法院、中级法院也纷纷以整体的方式,在脱离审判具体案件的情况下来解释程序规范。形形色色、各自为政的“证据规则”热就说明了这种对程序问题的解释实际上是超越审判实践的专门解释活动,更类似于立法解释,是对立法权的蚕食。司法解释毕竟是一种司法性质的活动,是一种借助于诉讼实践或具体案件的审理才能存在的活动。其所具有的抽象性质,只有与具体的审判过程结合或者联系起来,才能显示合理性,也才能具有正当性。[4]我国当前这种将程序规范的解释权集中于级别较高的法院行使的做法,使法官在程序适用问题上对上级法院形成了心理依赖。需要指出的是,这对于保护当事人的程序权利和纠纷的解决而言并无益处,其直接的后果是法官往往以上级法院未授权等为托词,限制当事人的诉讼权利。在程序规范的解释问题上应当恢复司法解释的本来面目,将程序的解释权还给法官,这是由法律解释的司法性质决定的。从今后的发展方向看,即使是最高法院的司法解释,也应该不断缩小与具体司法裁判过程的距离,尽可能多地结合或联系具体的司法裁判过程来作出解释。例如,最高法院在民事方面所作的一些“答复”虽然针对具体的个案,但在标题中往往加以类型化的处理,即以问题性质命名、不提当事者,这不失为一种良好的方式。所以,就程序规范的解释而言,尤其有寻找其合理定位的必要性,即今后对程序规范的解释要逐渐减少那种抽象的、一般性的解释,以免涉嫌分割立法机关的法律解释权,而应当增多对具体案件中程序规范的解释,使对程序规范的解释活动在诉讼中实现其导向作用。此外,增强判决的说理性,突出法院裁判中对程序问题的解释,也会有益于突出这种法律解释的司法属性。
  二、民事程序规范解释范畴的辨证分析
  (一)程序法定原则与程序自由原则
  程序自由抑或程序法定是一个动态的、历史的过程。在历史上,十九世纪盛行的自由放任主义的模式造就了消极的、超然的法官之哲学,以对抗制为特色的自由主义诉讼方式逐步发展完善起来,保障当事人的辩论权、处分权成为程序自由的核心内容。然而,诉讼程序日趋繁杂,被滥用的场合也越来越多,形式正义与实质正义的矛盾、公共利益与福利社会的要求等问题不断被提出。如果一味、机械地遵循程序自由主义理念,程序正义表面的中立性将妨碍公众接近司法,尤其会使那些弱势群体对程序望而却步,无法接近司法,成为民事诉讼程序之边缘人。进入20世纪后,垄断资本主义取代自由竞争资本主义,国家权力介入经济社会生活的点和面越来越广泛,传统上以对抗制为表征的程序自由主义逐步丧失其存在合理性。当事人的陈述义务、真实义务、诉讼促进义务、诚实信用义务逐渐从观念演变为制度。时及当代,各国更是加强了法官在诉讼中的指挥权(但同时法官应当履行“释明义务”,对当事人作出解释阐明),并以提高诉讼效率为主旨实行了简化诉讼程序、改革对抗制中的形式正义、降低诉讼成本、方便当事人诉讼等措施。
  诉讼程序的技术性和经验性似乎永远是一对矛盾,现代民事诉讼的主调是程序法定,这一原则在民事诉讼程序的运作中发挥的作用是积极的,它对于促使程序进行的均一化,实现程序进行之形式上的平等,尤其是在处理群体性案件方面(集团性、划一性处理大量事件),可以起到提高审判效率并实现、维持程序的安定状态的功效。对程序法定的内容,法官不可逾越而为解释;对于程序自由事项,法官可在遵循当事人意思自治的原则下,在不违反强行性规范的前提下予以解释,并承认其效力。
  民事诉讼程序自由原则,形成对程序法官原则的补充和制约。反映在程序规则上,包括:特定程序的选用(如简易程序、小额诉讼程序、特别程序、审前准备程序的选择适用)、诉讼和解、管辖合意、当事人之间提交或不提交证据之合意、双方当事人不上诉的合意等等。法官在具体进行程序规范解释时,既要赋予当事人具有平等地追求程序利益的必要机会,允许当事人行使程序选择权,又要维护私法秩序和社会公益。通过当事人进行相应的程序选择,限制、制约法官行使诉讼指挥权,使其在合理的框架内行使。并且根据案件的性质、类型上的特别需求,适当地采纳当事人主义中蕴涵的程序自由的合理因素。
  值得指出的是:禁止任意诉讼原则或诉讼指挥权的行使,并非永久地优位于民事诉讼法中的其他基本原则、制度,也不能否定从民事诉讼法目的出发对于程序法进行解释、运用所得出的结论。
  (二)强行程序规范与任意程序规范
  从法律分类的角度,法律可被分为强行法规范和任意法规范。强行程序法规范有三个特点:首先,它是法院及双方当事人必须严格遵守,当事人不得任意违背或以合意方法排除、变更适用的程序规范,如专属管辖;其次,强行程序属于法院依职权进行调查的事项,无须当事人证明;最后,在进行程序规范解释时,如果法院在审判过程中审判行为与强行程序规范相背,并不当然宣告该审判行为无效,当事人可以依据民事诉讼法的规定申请撤消。这些情况包括:法院对特定的民事案件无管辖权而审理该案,在当事人的诉讼行为与强行程序规范不一致时,也就应当解释为当然无效,法院可以将其撤消、驳回,使该诉讼行为不生效力。例如,上诉人已逾上诉期间上诉,并非上诉无效,上诉法院仍然要依照上诉的要件进行审查,并有权以其违背强行规定的理由裁定驳回其上诉。
  民事诉讼法中的任意法规范,则指允许当事人以其意思,作与法律所定程序不同之决定,从而排除法律规定之适用之规定。法官对任意法规范在以下两种特定的情形中可以做宽松的解释:其一是诉讼契约规范,即法律明文规定允许当事人就某一事项在一定条件下得合意为决定,例如,合意管辖、合意期间、合意停止诉讼程序;其二,补充规范(也称为授权规范),即在一般情况下法院或当事人不遵守诉讼程序的规定时,并不当然地构成违法,只是受该诉讼行为影响而遭受不利益的当事人如果不主张或不抗辩的话,该当事人丧失这些程序利益,程序上的瑕疵不再被追究,原来违反规定之行为即成为合法状态,这在大陆法系国家民事诉讼法理论上又被称作“放弃责问权”。例如,被告不提出管辖权异议,应诉答辩,受诉法院对该案取得管辖权。同理,在交换证据期间当事人不提交证据,对该当事人即发生失权效果,该证据不得提交。
  (三)禁止任意诉讼原则与诉讼契约
  “禁止任意诉讼”原则,指对诉讼程序的审理方法及其顺序、诉讼行为的方式与要件等做出强制规定,不允许当事人任意变更。所谓诉讼契约,是指私人之间以直接或间接地对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响,并引发一定法律效果为目的的合意,如诉讼和解等。笔者认为,在对程序规范进行解释时应当从以下几个方面来考虑平衡这对范畴之间的关系:首先,法官在依该原则对程序规范解释时,应考虑诉讼效率与程序安定的价值因素。在诉讼实践中,对于法律未予以规定的诉讼行为合意,应当视为法律之当然禁止,如果允许当事人任意变更,法院的工作效率和程序的安定性将无法得到保证。其次,作为例外情况,允许当事人利用任意规定为补充,以增加程序的弹性以及当事人对程序的信赖度。除强行法规范外,原则上当事人可以合意订立法律行为供双方遵守。当事人以诉讼契约来制约程序进行的场合并不多见,仅限定于诸如合意管辖、诉讼和解、期间约定等情况。最后,应当充分地考虑民事诉讼法的公法属性,这决定了在民事诉讼中实行“禁止任意诉讼”原则的正当性。这种公法上的法律关系不得由当事人以私人的契约随便加以变更。因此,对当事人在诉讼上或诉讼外所为的有关诉讼程序的合意行为,应当被限制在当事人之间合意约定的诉讼内容和范围之内,只有在民事诉讼法中明文规定的合意,才被适用,如管辖合意等。
  (四)法官的程序控制权与当事人的程序选择权
  就诉讼指挥权行使的合理范围而言,它容易引发一系列理论上的追问:法官在什么样的范围内行使诉讼指挥权,他们有没有通过程序规则的解释活动,进一步创设、确立非定型化程序的可能性?如果要有这种可能性的话,应当依据什么样的标准来行使?在什么样的范围内允许法官就特定的程序事项行使诉讼指挥权,来适度修正或调整任意诉讼禁止(程序法定)的原则?基于什么样的目的允许法官行使诉讼指挥权?
  在属性上,程序具有先后的秩序性,不可随意逾越。一方面,就法官的自由裁量权而言,也应当是法定的和固定的,而不是独断的、模糊的、幻想的。[5]尤其是随着诉讼的延迟、诉讼费用(特别是律师费用)昂贵导致的司法资源利用上的不平等、不公正等弊端在现代民事诉讼中日益暴露的情况下,法官的诉讼指挥权应当建立在合理的程序解释权之上。另一方面,民事程序选择权作为一项程序权利,是立法充分尊重当事人意思自由,对当事人进行程序关怀的体现。它强调当事人在诉讼活动中的主观积极性,鼓励当事人选择对自己最有利的程序,实现自己利益的最大化。[6]所以,在对当事人的程序选择权进行考量时,法官对程序规范的解释应当集中于以下两个方面:首先应尊重当事人的程序主体地位,当事人有使用简便、快捷的程序的权利;此外,如当事人选择的某些程序可能对保障其程序权利不利(如选择简易程序),法官应当释明,由当事人自己在发现案件真实与促进程序进行二者之间权衡,并自主地作决定,独立地承担诉讼后果。但如果是出于恶意诉讼而为程序选择,法官则应为无效解释,并予以制裁。
  三、民事诉讼程序规范解释的基本理念
  诉讼程序解释权作为法官自由裁量权的一种,存在被滥用之虞(如应该受理的案件而不予受理)。也就是说,允许法官进行法律解释,可能会导致一些法官将个

  ······北京大学互联网法律中心

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