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【期刊名称】 《法制与社会发展》
论当代英美董事注意义务的法律标准
【作者】 陈晨胡鸿高【作者单位】 复旦大学
【分类】 公司法【中文关键词】 董事注意义务 标准
【英文关键词】 directors’duty of care,criterion【期刊年份】 2002年
【期号】 4【页码】 63
【摘要】 英美法系研究公司董事的注意义务,集中于对其法律标准的探讨。经过理论界与实务界的长期争论和深入反思,董事注意义务的普通法标准日渐完善,较好地解决了维护公司、股东利益及保护、激励公司董事的潜在矛盾。本文通过对当代英美董事注意义务标准的分析,对该标准的发展趋势提出笔者的浅见,旨在为董事注意义务标准在我国公司法上的确立提供国外较为成熟的参考。
【英文摘要】 Directors’duty of care in modern。law centers around the criterion in law.The criterion have been imperfect through long lean discussion and consideration by business and legal circles and solved to a large extent the potential conflicts between maintaining the interests of companies and shareholders and providing protection and incentives to directors.This article analyses the criterion in,law and raise the points about the criterion,developing tendencies,which can serve as。rather mature references for establishing the criterion in our country’s company law.
【全文】法宝引证码CLI.A.121325    
  
  在英美公司法中,确立董事注意义务(director’s duty of care)[1]的标准存在一个两难的问题:如果标准过高,势必遏制董事为公司服务的热情;如果标准过低,则极易助长董事谋私的野心。因此普通法最初对该标准的规定是比较抽象的,以期利用抽象词语的法律解释余地。随着公司实践中问题的暴露,法院通过大量判例不断对该标准进行解释和修正,董事注意义务的标准才逐渐具体、成熟。当代英美国家为解决该标准产生的两难问题,在提高董事注意义务标准的同时,相应加强了对董事履行职务的保护。
  一、英美法系董事注意义务标准的模式
  合理地构建董事注意义务的标准一直是英美公司法领域中的重要命题。在传统英美普通法中,公司董事注意义务的标准很低,仅仅要求董事尽力而为(do his best)。对这种宽待的解释有二:一是源于英美普通法中一个基本的信条,即股东应为其所任命的人的能力负责;二是董事被假定为善良的业余管理者,是“乡下绅士”(country gentleman)而非专家,他们不具备深入处理公司事务的能力。[2]但是这些解释随着董事地位的日渐提高而愈显无力,迫使英美国家改变董事在法律上的弱势地位,提高对董事注意义务的法律标准。
  在英美普通法上依据标准的严格程度,可以将董事注意义务的标准划分为三种模式:(1)对于不具有某种专业资格和经验的非执行董事(non一executive director)来说,应适用主观性标准:即只有在董事尽了自己最大努力时,才被视为合理履行了技能和注意。这一原则确立于1975年城市公平火险公司确认之诉;(2)对于具有所涉及事务专业资格或经验的非执行董事来说,应适用客观标准,即只有该董事履行了具有同类专业水平或经验的专业人员应该履行的技能和注意程度时,才能被视为合理履行了技能和注意的义务。这一原则确立于1977年道彻斯特诉斯坦宾案;(3)由于执行董事通常是具有专业才能并依照劳务合同受聘的人员,因此对于执行董事来说,应该适用更严格的推定知悉原则。也就是说,在执行董事受聘的劳务合同中应推定存在某种默示条款:受聘董事必然具有受聘职位所应该具有的技能和知识。因此,不论他实际上是否具一有此种技能和知识,均适用前述客观性标准,即只有在履行了专业人员应该履行的技能和注意程度时。才被视为合理履行了技能和注意义务。这一原则在1957年李斯特诉罗曼福冷冻储藏公司案中表现得比较典型。[3]美国《模范公司法》(Model Business Corporation Act)(以下简称《公司法》)修改后,依据对内容阐释方面的差异又体现为另两种模式:一种是1984年修订的美国《公司法》模式。这次修改对注意义务标准进行了较为经典的表述:“(a)在下列情况中董事不承担责任,包括不承担他作为委员会成员(a member of a committee)的责任:(1)善意;(2)以普通、谨慎之人在类似职位、类似情况下所应有的注意履行的职责;(3)有理由相信该行为能给公司带来最大利益。”另一种是“勤勉、注意和技术的义务”标准模式(duty of diligence,care and skill)。它源于美国宾夕法尼亚州在1966年塞赫莫诉美国锰业公司案(Selheimer V.Manganese Corp.Of America)的判决。法官认为董事履行的注意义务应当达到普通人在类似的情形下处理私人商事所具有的勤勉、注意和技术程度:[4]当代,在理论界与实务界激烈争议和深入反思的互动下,英美董事注意义务的标准被不断发展完善,呈现出许多值得关注的新特点和新趋势。
  二、当代英美董事注意义务标准的发展趋势
  1.标准的客观化倾向
  谈到注意义务的标准问题,就不得不谈到英美法系旷日持久的主观标准与客观标准之争(即注意义务的基础是主观的还是客观的)。主观标准侧重考察董事履行职务时的心理状态,结合其个人能力,判断董事是否竭尽所能地追求公司利益最大化。而客观标准则根据在公司治理中作为董事应当具备的谨慎、勤勉、经验和技术,规定相对明确的综合性指标衡量董事是否合理履行了注意义务。考察英美法对董事注意义务标准的规定,可以发现当代董事注意义务的标准有从主观标准向客观标准发展的趋势。
  在传统英美普通法中,公司董事注意义务的标准是比较纯粹的主观标准。英美普通法中的注意义务标准根源于英国Romer J.法官在城市公平火险公司确认之诉中的判决,他认为普通法上的这项义务要求董事尽到人们可以期待一个普通人在该情况下的注意。从表面上看这似乎是客观标准,但其后他又增加了一系列限制,认为董事所尽义务无须超过人们对同他具有同样知识和经验的人所能履行程度的合理预期,大大削弱了这一标准的客观性。[5]照这一逻辑。如果董事本身是个笨蛋,那么股东只能以笨蛋的标准来要求该董事。随着商业生活复杂性的增强和公司权力分工程度的加深,社会对实际主导公司的董事的期望远远高于以往。普通法因对董事注意义务的标准规定过低而遭到普遍的批评,于是英美法国家纷纷修改法律,使得对有关该标准的立法越来越客观化。
  总的来说,两类标准各有利弊。主观标准能避免将超出董事能力范围的责任强加于董事,因此具有保护董事的效果。但在个案中,采用主观标准难以判断董事是否有能力取得比实际上已取得的更好的业绩,并且易造成举证困难。客观标准对董事的要求不仅是“尽全力”,因此对公司和股东更为有利。但作为一个理想化标准,它可能超出董事个人的知识和能力。因此过去人们一直认为,规定统一的客观标准是十分困难的,且有违公平法理之嫌。而目,这种标准很容易使董事在经营过程中过于拘谨,为了避免犯错,他们宁愿“无为而治”。然而,新近的趋势是,越来越多的普通法国家采用了客观标准。究其原因:首先,在适用客观标准时,董事虽尽全力却仍需承担法律责任并非不公平。毕竟,董事在客观义务下决定接受职务是自愿的、知情的。作为具有正常理智的人,他能对即将面临的风险有所预见,并在考虑风险与报酬的比例后,决定是否接受这项工作。既然如此,对自己的选择承担后果是顺理成章的。其次,反对者批评客观标准遏制了董事为公司服务的热情,这未免有些狭隘。由于客观标准的置前,它可以在挑选董事程序一开始就防止那些不符合该标准的人成为董事。公司在聘用董事时面临着信息不对称的难题:公司对聘用对象的实际了解程度远远小于聘用对象本人。这使公司不易辨别良莠,继而难以挑选公司需要的人才或按其实际能力决定其报酬。法律规定客观的注意义务标准,可以使那些明知自己不具备任职能力的人望而却步。对另一些不能确定自己是否胜任的人而言,这条标准也迫使他们将其疑虑明示公司,这样,公司有了较大的选择余地,可以不聘用他们,也可以按照主观标准,以较低的薪金聘用他们。最后,只有那些相信自己的能力满足客观标准的人才会受聘,又因为他们认为接受董事的职位没有风险,也就不会因为存在风险而要求额外的报酬。这样客观标准在增进挑选董事程序效率的同时,也减少了公司的成本。[6]
  2.标准的专业化倾向
  标准的专业化倾向主要表现在,近年来英美董事注意义务的标准对董事依赖权(reliance)方面的规定有了较大发展。随着商业交易的频繁及复杂程度的日益提高,对董事的要求日趋专业化。人无完人,董事无须事必躬亲,因此就产生了将公司的一些专门事务交由专业人士处理的必要,即董事权力的委托(delegation of functions)。城市公平火险公司确认之诉一案中,确立了“董事有权对其他公司高级职员正确地履行了他们自己的职责保持信赖”这一标准,对现代英美公司法产生了广泛而深远的影响。美国法院认为,在没有理由怀疑的情况下,董事可以信赖公司经营方面的高级职员行为的诚实和正直,公司的高级职员也可以信赖其他高级职员或公司雇员提供的信息。在对某个具体案件中的信赖是否合理的问题作出裁判时,法庭考虑的具体因素有:董事或高级职员所信赖的人的特性,诸如他的诚实性的声誉或他在此种交易中是否有利害关系;公司的规模;信赖他人的董事或高级职员的专业水准、技能、经验;产生争议的交易的大小和重要性等。[7]
  美国1998年修改后的《公司法》§ 8.30对依赖权的规定反映了这一方面立法的发展趋势:
  “……(c)在履行董事会或者委员会的职责时,董事有权依赖董事会正式或非正式地将一项或多项董事会可授权的职能依据准据法授予给(e) (1)或(e) (3)中的任何人,除非有迹象使其相信,对该人的依赖没有根据(make reliance unwarranted);(d)在履行董事会或者委员会的职责时,董事有权依赖(e)项中任何人提供的信息、意见、报告或报表,包括财务报表或其他财务信息,除非有任何情况使其相信对委员会的依赖没有根据;(e)根据(c)项或(d)项,董事有权依赖以下人员:(1)董事有理由相信的、可靠的、有能力的公司管理人员及雇员;(2)法律顾问、会计师及其它董事有理由相信其技术与专业能力的人:(i)这些技术或专业能力在特定人的专业范围内;(ii)该特定的人值得信赖;(3)被董事会适当授权的委员会——董事并不参与其工作,如果该董事有理由确信该委员会值得信赖。”[8]
  修改后的条款,扩大了信息的范围煌来源,通常对依赖权的理解也扩展到信赖被授权的董事会职权的行使,只要这种行使符合设立地法的规定,包括授予给公司的管理人员或雇员以及授予给董事会下的委员会的权力,职权的授予方式既可以是正式的也可以是非正式的。明确了董事既可以信赖专家意见,而且还可以信赖具有值得信赖的技术的其他人,如私人调查员(private investigator)或管理顾问(management consultant)。
  董事行使依赖权时应出于善意,虽然所有董事都有权依赖专家,但这种信赖必须合理。它应建立在董事对所获意见和信息的独立评价基础上,并且应满足以下条件:(1)该雇员有能力并值得信赖;(2)该顾问或专家是在其专业能力范围内做出此建议的;(3)该董事或委员会是在其权限内行为。[9]更为重要的是,所聘专家不存在任何使董事会对其意见的信赖变得不适当的利益冲突。[10]
  3.行为标准与责任标准的分离
  在英美法中,美国《公司法》对于董事注意义务标准的规定向来为人称道。最近于1998年修改后的《公司法》又率先明确区分了董事注意义务的行为标准和责任标准,使法律对该标准的规定更加精确和细致。
  1974年修改后的《公司法》要求董事善意地、按照其有理由确信符合公司最大利益的方式履行义务,并尽到一个普通的、谨慎的人在类似职位、类似情况下所应有的注意。这样行使义务的人因其尽到公司董事的注意义务而免责。这一描述由于没有使用当时在州法中既有的术语,因此

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