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【期刊名称】 《法制与社会发展》
证据概念的反思与重构
【英文标题】 Concepts of Evidence:Rethinking and Reconstruction
【作者】 闵春雷【作者单位】 吉林大学
【分类】 刑事侦察学【中文关键词】 事实说 根据说 法律存在说
【英文关键词】 “facts”,“basis”,“legal existence”
【期刊年份】 2003年【期号】 1
【页码】 83
【摘要】

本文对证据概念中的两种主要观点“事实说”与“根据说”进行了反思,提出了“法律存在说”的主张,即证据是指法定人员依法收集调取的能够证明案件事实情况的法律存在。“法律存在说”克服了“事实说”存在的认识论缺憾,弥补了“根据说”目标不明、过于抽象的不足,使证据的概念建立在辩证唯物主义认识论与程序价值论相统一的基础之上,兼顾了真与善的追求,是符合诉讼实际的。

【英文摘要】

This article rethinks the two view points of“facts”and“basis”in concept of evidence and raises“legal existence”instead,in which evidences are collected by legally authorized persons to prove the“legal existence”—the facts and situation of cases,This doc trine overcomes weakness of“facts”and remedies the rather ambiguity and abstract“basis”,inconformity with the values of true and real,and meets the reality of trial,

【全文】法宝引证码CLI.A.121346    
  证据的概念问题是证据法学的基本理论问题,它折射出不同的证据观,也直接决定着证明活动的质量。近年来,围绕这一基石性问题学界展开了争论,笔者愿参与其中,对有代表性的争鸣观点进行反思,并尝试重构出一个相对合理的证据概念。
  一、证据概念之争论
  在学理上,中外学者对证据的概念有着不同的理解,有代表性的观点主要有:
  1.原因说。这种观点认为,证据是法官确信某一事实存在或不存在的原因。如英国法学家边沁认为:“在最广泛意义上,把证据假设为一种真实的事实,成为相信另一种事实存在或者不存在的理由的当然事实。”[1]
  2.方法说。这种观点主张证据是证明待证事实存在与否的方法或手段。如英国法学家詹姆斯·菲利普认为:“证据即证明事实的方法。”[2]前苏联的克林曼教授认为:“证据不是别的东西,而是确定真实情况的一种手段……是借以确认对某一案件有法律意义的事实存在或不存在的一种手段。”[3]
  3.结果说。这种观点认为证据是对待证事实的认定。如日本法学家松岗义正认为:“证据者,举证与调查之结果也。”[4]
  4.事实说。认为证据是客观存在的事实。我国刑事诉讼法第42条规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”据此,有学者将证据概念表述为:“诉讼证据就是司法人员在诉讼过程中可用以证明案件真实情况的各种事实。”[5]也有学者认为:“刑事诉讼证据,是指以法律规定的形式表现出来的,能够证明案件真实情况的一切事实。”[6]
  5.反映说。认为证据是人们对客观事实的反映。我国学者吴家麟主张,从总体上说,证据是属于主观范畴的,证据的主观性表现在:它不是客观事实本身而是客观事实在人们意识中的反映。[7]
  6.根据说。认为证据就是证明的根据,如果从法律的角度来界定,“证据就是证明案件事实或者与法律事实有关之事实存在与否的根据”。[8]也有学者认为:“诉讼证据,是审判人员、检察人员、侦查人员等依照法定的程序收集并审查核实,能够证明案件真实情况的根据。”[9]爬数据可耻
  以上关于证据概念的观点与学说,有的是从证据的特征方面对证据加以描绘,有的是从证据的作用对其进行概括,有的则试图揭示证据的本质,无疑对我们正确理解证据的概念是十分有益的,但仍不能准确科学地界定证据的概念。随着人们对这一问题研究的逐步深化,原因说、方法说、结果说、反映说已渐渐淡入背景。目前,在国内学术界主要存在的是事实说与根据说之争。
  “事实说”从刑事诉讼法第42条的规定出发,认为证据是证明案件真实情况的一切事实,旨在强调证据的客观性、真实性。这一理论在学术界长期占有统领地位,并深深地影响着司法实践。进入90年代,一些学者向“事实说”提出了质疑,如在民事诉讼领域,毕玉谦博士指出:1.从文法逻辑而言,“事实说”将证据与事实划等号,难以自圆其说。既然证据等于事实,那么,根据民事诉讼法的有关证据的规定,凡证据必须查证属实,才能作为认定案件事实的根据的规定则难以解释。2.如果把证据视为事实,那么我国民事诉讼法第63条规定的七种证据,如书证等都可以说成是事实本身,这一说法与第64条第2款规定的“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查证据”相矛盾。3.特定案件事实的出现必然要伴随着具有法律意义的主体、客体、行为等必要的事实要素,而证据只是事实发生的物质或材料的反映,是认定和反映事实的根据,而不能成为事实本身。4.我国宪法和法律规定中“以事实为根据,以法律为准绳”中的“事实”是指具有法律意义的事实,也是一种证据法上的事实,它不同于日常生活中所称的事实,即实际上存在的东西。[10]
  在刑事诉讼领域,何家弘教授则明确地对“不属实者非证据”的观点提出质疑,提出无论是从司法实践来看还是从认识论的角度来看,“不属实者非证据”的观点均难以立足。“从汉语的字词结构来理解,证据就是证明的根据。……就真假的价值观念而言,‘证据’一词是中性的,它可真可假,也可以同时包含真与假的内容。诚然,在法律上界定证据的概念,可以使用更为具体明确的语言,但不应偏离这一词语本身所具有的基本含义。”[11]
  二、证据概念之反思
  (一)“事实说”之缺陷
  1.从认识论上看,“事实说”陷入了机械唯物论的认识误区,背离了辩证唯物主义认识论的要求,具有致命的缺憾。
  “事实说”的根本缺陷在于混淆了认识内容与认识对象的差别,将两者等同起来。认为用以定案的物证、书证、证人证言、鉴定结论等证据应为客观事实,能够符合事实真相。究其根源,这一观念深受在我国盛行的传统哲学教科书的影响。传统哲学教科书以“用马克思主义武装头脑”为己任,但编著者理论水平的有限性与普及对象的广泛性,决定了教科书在一些哲学问题论证解释上过于简单、机械,犯了“常识哲学化”的错误,[12]甚至偏离了马克思主义哲学本身,陷入被马克思、恩格斯批判的机械唯物论的怪圈。正如孙正聿教授指出的:“现行的教科书体系既没有充分体现出经典作家已经提供给我们的理论成果,也没有深刻地表达出经典作家所实现的革命变革。……它没有充分体现马克思关于主体能动性的论述,使得教科书的许多理论内容停留在旧唯物论的直观反映论的水平上,从而使教科书与社会实践和现代科学发生尖锐的矛盾……”[13]看来,对哲学的理解应抛开旧有教科书的束缚,回到马克思的本来意义上。
  根据辩证唯物主义认识论,人的认识过程由认识对象、主体、认识内容三项要素组成,对象与主体的交叉作用形成认识的内容。人作为认识的主体起着必要的中介作用,离开了人的活动,认识的过程就会中断。而人又是历史性的社会存在,他不是以白板式的大脑直接地、完全地反映客观事物,而是以其多年来储存的知识、经验、情感附加在特有的思维方式中在头脑中形成认识的内容。这时人对客观事物形成的认识已不再是客观事物的“本来面目”,而是经人脑“改造”过的东西。正如列宁指出:“认识是思维对客体的永远的,没有止境的接近。”[14]而传统教科书哲学都将人的认识过程简化为从对象到映象的过程,这恰恰是18世纪机械唯物论的认识模式。正如马克思指出的:“从前的一切唯物主义——包括费尔巴哈的唯物主义——的主要缺点是:对事物、现实、感情,只是从客体的或者直观的形式去理解,而不是把它们当作人的感性活动,当作实践去理解,不是从主观方面去理解。”[15]这样简单、机械、僵化地理解事物,必然会陷入形而上学的“是就是,不是就不是,除此以外,都是鬼话”的泥沼而不能自拔。
  从很大程度而言,证明的过程即是认识的过程。这里存在两个认识环节:一方面是围绕证据的认识,另一方面是对全部案件事实的认识。就证据而言,案件事实本身(现场、作案经过等)是认识的对象,司法人员、证人、鉴定人、当事人等是认识的主体,而证据则是认识的内容。人们只能最大限度地认识客观事实,却不能完全地达到客观事实本身,由于人的介入,证据与客观事实之间总会存在着或多或少的差距。这一点在人证上表现得最为明显,如目击证人提供的证言,有的在很大程度上反映了案件事实,有的只是部分地反映了案件事实,也有的完全背离了案件事实。抛开故意作伪证不谈,证人出自真诚善良的愿望提供的证言,也不可能与事实真相完全相符合。因为案件事实经过证人的感官、大脑及语言表述等环节形成的证言,已经或多或少发生了改变。这一证据是经过证人头脑的加工、改造的“事实”,不同于原来的客观事实本身。
  2.从诉讼实践上看,“事实说”不符合诉讼实际,难以立足。首先,案件的一过性与复杂性决定了证据很难达到完全属实。一方面,案件事实是永远过去了的事实,它不可能重现,与一般日常生活中的事件相比,它更加扑朔迷离难于认定;另一方面诉讼当事人为了自身的利益,常常不择手段提供虚假证据或妨害证人作证,这在很大程度上影响了证据的客观真实性。其次,诉讼有一定的期限限制,如刑事诉讼中的侦查期限、审查起诉期限及审判期限,对证据的收集、审查判断和运用均构成时间上的限制,这必然影响到认识内容即证据的可靠性,使之与客观事实间存在着或大或小的距离。最后,某些证据规则亦使得证据的真实性受到影响。如建立在合法性基础之上的非法证据排除规则,一方面能够保障证据的客观性、真实性,但由于其同时限制了警察等的暴力取证活动,也会在一定程度上对证据及案件事实的真实程度构成影响。
  3.从价值论上看,“事实说”忽略了程序价值,带有难以克服的缺陷甚至是危害。证据作为诉讼的核心,应受到诉讼法的调整和制约。证明的过程不仅仅是查明案件事实追求“真”的过程,同时也是实现程序公正追求“善”的过程。陈瑞华教授指出:“长期以来,中国主流的诉讼理论一直将认识论视为证据法的理论基础。但是诉讼活动并不仅仅为一种以发现事实

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