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【期刊名称】 《法制与社会发展》
外商投资股份有限公司的若干法律问题探讨
【英文标题】 Legal Issues on Foreign—Invested Limited Liability Company
【作者】 欧阳仁根【作者单位】 安徽财贸学院
【分类】 公司法
【中文关键词】 外商投资股份有限公司 发起人 股权比例 股东大会 股东权保护
【英文关键词】 foreign—invested limited liability company,promoter,stock ownership ratio,stockholder meeting,protection of stockholders’rights
【期刊年份】 2003年【期号】 3
【页码】 75
【摘要】

外商投资股份有限公司在其组建、运作过程中存在一些特殊问题,这些问题在现行法律、法规中虽有相关规定,但很不完善。本文针对外商投资股份有限公司的发起人、外资股的股权比例、组织机构、股东权的保护等亟待解决的问题进行了探讨。

【英文摘要】

Foreign—invested limited liability companies have some special issues during the course of their establishment and management.Though there are relative provisions in current law and regulations,they are far from perfect.The author explores such pending issues as company promoter,the stock ownership ratio of foreign stock,organization body and protectionofstockholders’rights.

【全文】法宝引证码CLI.A.121359    
  一、外商投资股份有限公司的发起人问题
  1.外国股东作为发起人的界定问题。结合《公司法》第75条和《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)第6条,设立外商投资股份有限公司,应当有五人以上为发起人(如果采取募集设立则发起人可少于5人),其中须有过半数的发起人在中国境内有住所且至少有一个发起人应为外国股东。这里就存在外国股东作为发起人的界定问题。
  首先,对于发起人的国籍,我国法律没有相关规定,这在实际操作中会难以操作。例如无国籍人问题。笔者认为,无国籍人既然可以成为国际投资主体,应该可以成为外商投资股份有限公司的发起人,并依其住所地或居所地确定该自然人的所属国,而且居住在我国境内的无国籍人如果用外币进行投资作为发起人时也可视为外国股东。又如对于具有中国国籍的居住在国外的中国公民作为发起人(其投资不仅仅包括外币,也应包括知识产权等)时,为吸引其投资也应当视为外国股东。
  其次,外商投资企业作为发起人时,能否视为外国股东问题。没有其他外国股东作为发起人而只有非投资性公司的外商投资企业和国内其他股东作为发起人时,能否设立外商投资股份有限公司?从理论上讲,他们属于依照中国法律在中国境内设立的中国企业。但笔者认为,为鼓励该类企业的再投资,也应把他们视为外商投资股份有限公司的境外发起人。
  2.发起人的资格要求及其确认
  在实践中,股份有限公司多以募集方式设立,设立程序既特殊又复杂,发起人尤为重要,所以对发起人做严格的资格要求是十分必要的。公司发起人的确认有两种不同的作法,一种是以在公司章程上签名盖章者为公司发起人,另一种是以签订发起人协议者为公司发起人。
  笔者认为对发起人的确认以第一种方式更客观、更科学。之所以这样认为,是因为根据此标准能够科学地区分发起人和认股人,发起人当然必须认购公司股份,但并非认购股份的人都是发起人。在股份公司以发起方式设立时,其发起人与认股人是同一主体,但以募集方式设立时,则认股人就不一定为公司发起人。另外,第二种判断标准实际上混淆了发起人协议与公司章程两个不同的概念。发起人协议只在发起人之间具有法律约束力,而公司章程则不仅对发起人具有法律约束力,而且对认股人股东及公司等均有约束力。《公司法》对是否订立发起人协议并无强制要求,因此仅订立发起人协议,未制定公司章程者,仍不具有发起人的地位。
  3.发起人的责任
  发起人筹建公司的行为直接关系到公司成立与否,涉及广大投资者的利益,各国公司法大都规定了 发起人颇重的设立责任。对于外商投资股份有限公司的发起人,笔者认为在适用我国《公司法》的相关规定基础上,还应结合国外的相关规定确定其责任。这些责任归纳起来为以下几点:
  (1)资本充实责任 即在公司募集的资本达不到法定注册资本要求时,发起人负有连带认缴责任。还须明确的是,无论发起人对于招股和催缴股款有无故意、过失,均应负此责任。爬数据可耻
  (2)损害赔偿责任。
  (3)虚假出资行为责任 在现实中,一些合资企业由于外方迟迟不能足额交纳出资,就草率地进行公司登记注册,这对于债权人以及社会公众(这里还包括境外发行股票,涉及公众范围更广)都是不利的,发起人应就此承担责任。
  (4)对第三人的责任 发起人在公司设立过程中由于违反法律而对第三人造成损害的,应对公司负连带赔偿责任,即第三人受到的损害,先由公司予以赔偿,公司在赔偿后可以再向发起人追偿。当然,当公司设立失败时,发起人应对第三人承担完全连带责任。
  二、外资股的股权比例问题
  随着中国经济的快速发展,有必要将外资股的股权比例问题重新提到议事日程上来。这是因为:目前我国境外募股上市的股份有限公司都是由国有企业或国有资产占主导地位的企业改建的,它们不仅是国家的大型或特大型企业,行业特征显著,而且涉及领域广阔,随着证券市场国际化的发展必然会产生兼并、收购等问题,这是其一。其二,“中策现象”的实质是外资收购中国的大中型优质企业,外商投资者利用“中国股”这一概念股大赚其利,而且这一现象不仅已悄然产生并迅速漫延。其三,中国企业尚面临WTO的严竣挑战,外资大规模进入,对中小企业及部分行业的冲击不可忽视。
  《暂行规定》第2条指出,在外资投资股份有限公司,外国股东购买并持有的股份应占公司注册资本的25%以上。这种只规定下限未规定上限的做法是不妥当的,世界各国特别是发展中国家出于发展民族经济的考虑,一般都持比较谨慎的态度,对外资股权参与比例给予一定的限制,规定外资股不得超过股本总额的49%,例如巴西、韩国、马来西亚、菲律宾等。然而各国又根据自己的需要对这一限定做出相应的变通规定,例如菲律宾规定银行业的外资股最多只能占30%;墨西哥对于那些面向出口、劳动密集型、地处偏僻地区的工业项目,允许外资股比例高于49%。发达国家一般采取开放政策,但对特定行业也有关于股权比例的限制,例如美国规定:外国人在卫星通迅公司中所占股权不得超过20%;澳大利亚则对不同的行业诸如航空、采矿、房地产等都做了不同的股权比例规定。
  我国应根据发展的需要、各部门各行业的具体情况并参照国际惯例制定相关法律法规,对于中外股东“共同举办”的股份有限公司应做出外资股不得超过50%的一般性规定,可保万无一失。但也应根据具体情况,如对于亟待开发或国外资源依赖性较强的行业应允许外商在较高的比例间持股甚至不规定其持股比例的上限,令其获得高利润的回报,从而鼓励其投资积极性。
  对于国有企业、集体所有制企业申请转为外商投资股份有限公司的,可按外商投资产业政策调整国家股比例,国家如需绝对控股,可将国有股比例下限定为50%,国家如需相对控股可将国有股比例下限定为30%,但在任何情况下国家股东必须是第一大股东。[1]对特定企业诸如金融、运输、中医药等外资股权比例,国有股比例下限不宜低于10%,以免失去对此类企业的控制权,削弱竞争力。
  也应指出,为鼓励外国股东广泛采用股份有限公司的形式进行投资,对外资股比例的下限也不应限制。只需规定当外资股比例不低于25%才享有国家有关外商投资企业外的优惠即可。
  三、外商投资股份有限公司的组织机构的特殊问题
  《暂行规定》对于外商投资组建股份有限公司的组织机构未作规定,

  ······

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