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【期刊名称】 《法制与社会发展》
论美国公司法中的外部董事制度
【作者】 李昕【作者单位】 吉林大学
【分类】 公司法【中文关键词】 外部董事 公司监督机制
【英文关键词】 outside director,supervision mechanics in corporation
【期刊年份】 2002年【期号】 5
【页码】 104
【摘要】

我国应否建立外部董事制度,目前对此众说纷纭。本文从对美国公司法中外部董事制度的利弊分析上入手,同时结合我国实际情况指出:外部董事这种公司内部监督机制的引入是有利于完善我国公司监督机制的有效手段之一。

【英文摘要】

Whether setting up outside directors in company law is a very controversial subject in our country.This article analyses the advantages and disadvantages of outside directors in US corporation law,and combining these with the situation in our country,it points out that introducing outside directors system to our country is helpful to improve the internal supervision in a corporation.

【全文】法宝引证码CLI.A.121284    
  所谓“外部董事”是指并非公司雇员或高级职员的一群董事会成员,他们并不参与公司日常事务的管理,外部董事可能包括向公司投资的银行家、律师或其他能够为公司经营提供建议或服务并因此与经营活动有利害关系的人。[1]包括香港学者何美欢在内的诸多学者已经指出“总的来说,独立董事的机制在美国算不上是成功的。”但是,这并不意味着外部董事[2]制度本身并无任何可取之处,通过对美国公司外部董事制度利弊的分析,能够使我国在引入该机制时避免发生相同的错误,取得最大的立法效果。
  一、美国公司的法定模式
  美国五十个州每个州都是一独立的司法管辖区,都有自己的公司法。但是“每个司法管辖区的公司都是在其组成之初就将经营、控制、监督三者收入到它的基本组成形式之中。这一形式被人们称为‘法定模式’。”[3]这种法定模式为公司提供了一个基本框架,能够将公司的各个参与者都包括在内。在法定模式中,股东、董事、高级职员根据这一法定模式的安排而被授予一定的权力,同时也要承担一定的责任,并且还彼此相互关联。通过法定模式,公司能够充分发挥其经济作用并为公司的参与者带来利益。美国现代公司法中的法定模式仍旧如同威廉·布莱克斯通爵士两百多年前所描述的那样,是一个小共同体。[4]股东是公司的最终拥有者,任何一个持有公司股份的人都是该公司的“公民”。股东选举董事,组成董事会并将其作为公司的立法机关和做出最终经营决定的决策机构。董事会是产生能够代表公司行事的代理权的唯一根源。由于在某种程度上,期望董事们实际执行拥有巨额财产和复杂业务的公司的日常事务是不现实的,因此,董事会做出公司决策,并将有关公司日常事务的管理委派给对其负责的高级职员,并对他们是否正确执行了相关决策进行监督。虽然股东是公司的最终拥有者,但是他们对公司进行控制的方式不外乎以下几种:对董事进行选举和改任;对公司章程的修改投票表决;对公司经营范围中的空白事项或非经股东批准就不得进行经营的事项进行批准;对公司重大事项的变更进行表决……。从上述情况中可以看出,美国公司的业务活动被分为两个部分,分别由董事会和以经理为首的高级职员负责。正是这种业务负责上的特殊分类,使得公司的效益比合伙要高,而其背景则为公司股东与董事会的分离和董事与身为高级职员的公司管理人员的分离。
  二、信托义务对外部董事制度的影响
  当对公司的控制权与经营权由股东委托给董事会,并由董事会进一步委托给公司的高级职员时,尽管它能给公司的参与者带来利益,但同时也带来了不可避免的代理成本。所谓代理成本是指,当代理关系中双方都是最大功利者时,有充分的理由相信代理人并不总是会为了本人的最大利益而去为一定的行为。[5]公司董事、高级职员和作为公司最终拥有者的股东之间同样存在着代理成本——一种潜在的利益冲突,而这种冲突又由于董事和高级职员所拥有的相对股东而言较为良好的信息交流渠道而变得更为激烈。为了解决或减少这种不易觉察的代理成本,美国公司法将信托义务强加于董事、高级职员以及大股东身上,以期求得经营灵活性和确定性两者之间的平衡。
  在特拉华州早期的Guth v.Loft,Inc一案中,法院认为“即使从技术角度上讲并非是受托人,董事、高级职员同公司股东之间仍存在一种信托关系”。随后特拉华州高等法院通过一系列的判决进一步重申了董事与经理的信托地位和信托义务。同时,特拉华州的公司法也认识到当一个股东实际执行公司事务或从该项事务中获得巨额利益时,该股东也须承担这种信托义务。
  美国州法中规定的信托义务,以及1934年的联邦证券交易法共同促成了董事对股东的信息披露义务的创立。创设信息披露义务的立法目的在于,通过它能够要求董事向股东提供较为充分的信息,以便使其对公司的经营活动进行正确评价并做出决定,在必要时能够对经营决策者的错误行为提供救济。特拉华州公司法将这种信托义务称为“彻底的坦白”,它要求公司在股东做出一项决策前,必须将与其财产紧密相关的全部信息以书面形式予以披露。但是,为了避免股东在事后就董事和高级职员是否履行信托义务一事提出无谓的诉讼,从而对经营活动的灵活性与确定性造成破坏,法院采纳了一种称之为“商业判断规则”[6]的方法来对信托义务进行评判。所谓商业判断规则是指法院不会对董事或高级职员经营决策的正确与否做出二次判断,即使是最愚蠢的商业决定,只要董事或该高级职员在做出决策时与公司并无利益冲突并且在决策前收集了大量合理信息,而且并不是一时的意气用事,那么法院就不会认定他们违反了信托义务,也就无须承担法律责任。因此,商业判断规则成为董事在诉讼中经常采取的一个强有力的抗辩措施,使其能够在诉讼中占据优势——既然决策是由一个忠实的并拥有充分信息的董事会做出的,除非它不是出于合理的商业目的,否则都是正确的,都会得到法院的支持。
  由于董事和高级职员在诉讼中所具有的这种抗辩上的优势,使得另外一种形式的监督成为必须。针对这种情况,公司的董事会为其自身配备了“外部董事”以便对经营决策进行监督。法院也认为虽然完美无缺是期望的,而非现实的,但是如果公司已经任命了一个独立的与其有协议的由外部董事组成的委员会来处理事件并与之无利害关系,那么情况就会变得截然不同,法律所追求的公正可以通过一个理论上完全独立的由外部董事组成的董事会来保证。
  三、美国公司法上外部董事制度的利弊
  (一)外部董事制度的优势
  美国公司法较为倚重外部董事,并将其作为针对公司轻率决策的一种制衡措施。虽然在法律条文中并未强制要求董事会必须有一定比例的外部董事,也并未明确规定由外部董事对公司经营活动进行监督,但是公司法及相关的法院判例都鼓励公司设立外部董事,法院通过必须向董事会披露与公司有利益冲突的交易,而且该项交易须取得多数与之无利害关系的董事的同意——即使该部分董事在公司董事会中处于少数——这一法定要求来使外部董事的存在合法化。在股东派生诉讼中,法律要求股东提起诉讼之前必须先向董事会提出相关诉讼请求,在进入诉讼程序后,当外部董事是在拥有充分信息并与决议无利害关系的情况下独立做出决策时,法院支持他们所做的决议。正是这一切导致了1981至1985年间在纽约证券交易所和美国证券交易所上市的公司对1,251名非隶属于本公司的外部董事的任命。[7]
  外部董事存在的理论基础在于,那些被公司所雇用的现任董事不可能客观地评价经营活动,同时也不愿意对公司的总经理进行批评——公司总经理所处的位置可以决定内部董事在公司中的前程,而任命外部董事则可以消除或减少这种未受控制的经营权的滥用。因此,外部董事实际上是公司内部的一个监督机构,其设立的有利之处在于:第一,外部董事参与公司的经营决策活动,能够在第一时间内掌握有关公司利益的信息,进而能够缩短其所代表的股东同董事和经理之间在信息流通渠道上的差距;第二,外部董事相对于内部董事而

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