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　　自19世纪德国在公法领域提出比例原则以后，该原则目前已被法国、英国、美国、西班牙、意大利、日本、我国台湾等许多国家和地区以成文法或判例法的形式所采纳。近几年来，比例原则也逐渐被我国学者所注意和重视，陆续有文章介绍、比较、分析该原则，学界通说将比例原则总结概括为三个亚原则：（1）适应性原则，即国家措施必须适合所追求的目的或者所实现的目标；（2）必要性原则，即如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少，那么这种干预必须是最低限度的，也就是说，国家在其职权范围内已经没有侵害更小的措施可以采取：（3）狭义比例性原则，即干预自由的国家措施对当事人来说是不过分的，对国家所追求的目标来说是适当的。借鉴、移植该原则的前提是要弄清楚它在一国法律体系中的定位，有些学者将比例原则直接定位为宪法性原则，不仅适用于行政法领域，而且适用于刑法、民法领域；[1]有些学者将其直接定位为行政法基本原则，对它在其它领域的适用问题避而不谈。[2]无论是哪种定位理论，似乎都把这种定位作为前提直接适用，而缺乏比较深入细致的探讨。
　　比例原则的法律地位（即其适用范围）是一个非常重要的问题，对这个问题大致有三种学说。第一种理论是将比例原则定位于宪法性原则，这就意味着所有国家行为，立法、行政、司法；所有法律领域，公法（行政法、刑法）、私法（民法）等都适用该原则。第二种理论是将比例原则定位于行政法上的基本原则。将比例原则与依法行政原则联系在一起，使比例原则适用于行政法上的所有领域，不仅适用于侵害行政行为，也适用于授益行政行为。第三种理论将比例原则定位于行政法上的特殊原则，实际上只将其适用于警察领域的侵害行政行为。我们不同意第一种和第三种理论，我们认为应将比例原则定位为行政法上的基本原则。
　　一
　　我们先来分析第一种理论。这种理论的代表是德国和我国台湾地区。
　　西德联邦宪法法院通过判例的形式，实质上将比例原则提升到宪法位阶，德国基本法并没有明文规定比例原则，学术界主张其定位于宪法的依据主要是：基本法第三条第一项的平等原则、第十九条的基本权的核心内涵，第一条第三项的人性尊严，以及第二十条的法治国原则。[3]德国联邦宪法法院则是近乎理所当然的，由基本法第二十条的法治国原则中直接导出比例原则的要求，法院认为，合比例性的以及过度禁止的原理，作为所有国家行为的全面性的指导准则是法治国原则中必须导出的结果，也因此具有宪法的位阶。这方面的典型案例是“堕胎”案。[4]
　　在我国台湾地区，比例原则的宪法性定位也不是通过立法的形式明确规定。通说认为比例原则是由宪法第23条导出：以上各条列举之自由权利，除为“防止防碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，增进公共利益所必要外，不得以法律限制之。”也即是说，只有基于以上四项目的所“必要者”才可以法律限制宪法所保障的基本人权。这种宪法北京大学互联网法律中心上的规定比起德国来要明确一些，但这是否足以导出比例原则的三个亚原则呢？还是仅是用语上的雷同，或仅是规范比例原则之第二个涵义？学界是有争议的。[5]日本现行理论界，对比例原则的定位大致有两种理解。一种是将比例原则定位在行政法的基本原则。另一种定位是将比例原则作为宪法上的原则来理解。这种定位的来源是现行宪法，依照第13条人权最大限尊重：对于生命，自由及对幸福的追求的国民权利，只要没有违反公共福利，在立法及其它国政上有必要得到最大的尊重。许多学者认为从这里可以推导出比例原则。
　　从以上分析中可以看出，在成文宪法的国家，比例原则的字样并没有出现在宪法中，其宪法地位大多是从判例解释中获得，不无勉强之嫌，通过法律解释而非明文确立比例原则的宪法性地位，也从侧面说明这一地位并非毫无异议地坚如磐石。
　　比例原则定位于宪法位阶，就意味着所有国家行为，立法、行政、司法；所有法律领域，公法（行政法、刑法）、私法（民法）等都适用该原则。我们认为这似乎不妥。特别是立法领域、刑法以及私法领域，下面将逐一分析之。
　　（一）立法领域。赞成比例原则作为宪法性原则的学者认为将其适用于立法领域是比例原则扩张的最有意义的部分，在德国这种将比例原则用来控制立法的做法基本上得到了学术界的认可，典型的例子即是我们上文中提到的堕胎案，甚至这种做法被认为是德国对比例原则做出的最大贡献。反对者恰恰认为适用立法领域是比例原则最大的弊处。可见，赞成者和反对者都认识到立法领域的举足轻重。我们基本上反对用比例原则来控制立法权的做法。
　　比例原则的核心是手段、目的之间的衡量。在行政法领域的目的是由立法者透过法律所明文或默示规定的，而立法领域的目的，却是由立法者于合宪的条件下得以明示或默示自主决定的。这是源于立法者的形成自由所必然，应为哪些利益而牺牲哪些利益，为何目的而牺牲一些利益而保护另一些利益，正是使得立法者能针对具体事项进行考量，权衡的原因所在，否则立法者将不再具有政治决定上的自主性，而沦为宪法的执行机关了。正如有学者所言：基本上立法者在宪法下有权全面且自主地制定法规范，虽然立法者仍不得逾越宪法所已划定的框限，但这种框限是非实质内容的指示或非直接的内容限定，这种地位截然不同于听命行事，仅能于事先法律已明定的具体范围内行事的行政机关，所以以比例原则拘束立法，不仅有悖于立法、行政、司法的权力分立原则，而且由于据比例原则对立法者之立法目的与手段间的考量不具有合理的可预见性，法的安定性因此可能受到动摇。[6]
　　比例原则作为一个由学说及实务所合力制造出来的原则，其本身的涵义相对贫弱而且不严谨，该原则本身容易基于特定目的或需要而被扩张利用。就实际情形看，对一个被赋予越来越繁重，多样化的任务的违宪审查机关而言，本就常处于必须窘迫地搜寻可据以为宪法控制之标准与工具的困境中，这就不难解释违宪审查机关一遇到限制国家权力的需求时，就会援引比例原则论证的倾向，以致不断扩大比例原则本被设定的适用范围。但这种扩张会使比例原则渐渐失去其特殊的释义学结构，它的主要功能也会因其功能的增多而日渐模糊不清，比例原则渐失其锋芒，蜕变为一种近乎中性的限制权力的“说法”而已，这就会带来一个非常危险的后果，在这种情况下把比例原则作为违宪审查的标准，就会是一个无法客观加以衡量的标准，把比例原则从一个实质性的违宪审查工具转变为一个形式性的授权工具，换句话说，这会使违宪审查机关具有极大的自由裁量权力，可以仅借比例原则之名，而自行发展其认为的任何一个衡量方式。那么违宪审查机关实际上取得了不受节制的无上权力。这对宪法规范的伤害勿需多言，也是与比例原则的宗旨南辕北辙的。
　　（二）刑法领域。如果将比例原则上升为宪法性原则，那么其适用于刑法领域就是毫无异议的，这方面最典型的案例是联邦宪法法院的抽取脑脊髓案件。[7]我国学界虽然对比例原则的研究尚处初级阶段，但也不乏有学者主张其适用于刑事领域。[8]应该说，合比例的思想在刑法中确实有所体现，刑法的基本原则之一—罪刑相当原则，其实就包含了合比例的思想，孟德斯鸠说：“刑罪应有程度之分，按罪大小，定刑罪轻重”。他主张罪与刑之间要有适当比例，刑罪的轻重要协调：即重罪重刑轻罪轻刑，罚当其罪，不能轻罪重判重罪轻判。可以说，比例原则在罪刑相当原则的体现，可以深化量刑基准的内容，使法官在量刑活动中有准则可循，可以减少法官恣意量刑的可能性。[9]
　　但是我们认为合比例的思想并不等于是比例原则，比例原则的精随不仅仅是双方利益之间的衡量，更是一种目的和手段之间关系的衡量，刑法中所谓比例原则的运用仅仅是一种数或量上的比较，这种比较可以用其它原则来表达，比如罪刑相当，没有必要一定要引用比例原则，一个原则如果无所不用，也就无所涵包，失去了它特定的功能和意义。德国学者Db，Schmidt在1969年发表的《刑事诉讼法》一文中，反对立法者将比例原则引入刑事诉讼法内，及许可宪法爬数据可耻法院法官可以运用该原则来作判决基础。Schmidt认为“比例原则”并没有一定的标准，会流向“主观的”“反理智的”（情感主义的）后果，使得其他同属

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