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【期刊名称】 《法制与社会发展》
论公司制度生成的建构主义路径依赖
【英文标题】 Construction Path Reliance in Formation of Corporation
【作者】 蔡立东【作者单位】 吉林大学
【分类】 公司法【中文关键词】 公司制度 建构 路径依赖
【英文关键词】 corporate system;construct;path dependence
【期刊年份】 2002年【期号】 6
【页码】 85
【摘要】

在我国历史上,基于对公司的错误定位,公司往往作为政府的工具,在国家的庇护、管控下生存,这直接导致公司制度主要由国家建构的实践。国家是公司制度的供给者,也是公司制度的最主要实践者。公司制度的形成不是源于私人自发,而是国家有意强加的。目前为止,对国家建构的路径依赖依然是中国公司制度发展的主线,并构成了建立现代企业制度的主要制约因素。

【英文摘要】

Corporation is used as the tool of government because of being located mistakenly in our history,which directly leads to the practice of corporate system constructed by the state mainly.The state is both the supplier and the mainactor of corporate system.The formation of corporate system is not the spontaneous thing deriving from private people but imposed by state.The path dependence on state construction being the main route constitutes the primary restrictive element of building the modern corporate system.

【全文】法宝引证码CLI.A.121304    

现行公司法作为我国公司制度的正式制度安排,采用了大量的强行性规范,[1]对公司制度的主要方面作出了不容更改的而不是建议性的具体安排。因此,在公司制度生成的路径选择上,公司法采取了主要依赖强行性规范推行国家意志的建构主义路径。国家在公司制度的形成过程中发挥主导、主动的作用,是制度的主要供给者。公司制度生成路径的这种格局,原因固然是多方面的,但对于我国公司制度生成传统的路径依赖无疑在其中起到了十分关键、却常常为人们视而不见的重要作用。

一、建国以前,国家是公司制度的主要供给者和实践者

长期以来,中国以农业立国,商为末业,重农轻商。从战国后期起,一直到20世纪上半期,尽管也有反对轻工商的观点,但是轻工商,尤其是轻商的观点支配了中国两千多年。[2]这种观念支配下的政策实践中,国家对民间的商业活动实行严厉的管制,并对对盐、铁等重要物资实行专营。直至鸦片战争,从整个中国社会来看,自给自足的自然经济仍占统治地位。与自然经济相适应,我国之企业组织,素称简陋。在昔闭关时代,所谓领袖地方之商肆作坊,不出独资与合伙两种形式。资力薄弱,范围狭小,机场散漫,营业不大,可以想见。其由一族一氏合资经营者,店务之处理均归本族弟兄子侄,分在劬劳,轮流主持,初无外姓人员插足其间。如以医药业为例,其以祖传秘制为号召者,奉行“传子不传女”之观念。因是店务之进退,与氏族之兴衰息息相关,互为因果。至若中等以下之小型商肆,所谓“夫妻店”之一流,更鄙不足道矣。[3]至此,中国尚不存在超越血缘、地缘等自然界限,纯粹为经济目的的人的联合,营利性的团体——公司制度尚未发端。

鸦片战争以后,从19世纪60年代,清政府及其当权的洋务派开始推行“洋务运动”,兴办官办的近代军事工业以及官办、官督商办和官商合办的民用企业。洋务派兴办的军用企业均为官办,企业经费由政府调拨,除极少数例外,这些军用企业,其产品不作为商品进入流通。这批官办企业不是资本主义性质的企业,只是明清封建政府官办军用工场的继续和发展。[4]中国企业组织形式未因此出现实质性更新。

洋务派经营的民办企业,虽然官督商办和官商合办的基本上都采用公司的形式,李鸿章等人也曾承诺以商人的管理和丰厚的利润作为交换取代全权的官方监督,但官方的监督人始终没有放弃对公司事务的干预,企业的控制权掌握在官僚手中,私人逐渐丧失了参与的愿望,大部分新的公司都被弄得像附属的政府机构,因官僚的浪费、低效率和资金缺乏而停滞乃至完全失败。[5]在有官办背景的企业中,官方是企业的发起人、监护人、受益人,成为企业的绝对主宰,官僚自上而下的单方意志决定公司的基本制度,甚至具体经营,企业难以成为一个具有独立意志的私法主体。在政府和官僚绝对控制之下,企业内部未出现多元利益和权利主体,不存在成员间的互动关系,公司制度的生成只能依赖于政府的单方供给和企业的被动接受,自上而上自发生成公司制度的空间完全被政府的全面控制所吞噬,企业被剥夺了对公司制度自发形成作出实质性贡献的权利。

与此同时,资本主义性质的民族工商业有所发展。在甲午战争前,我国的民族资本就开始采用集资合股的办法、利用公司的形式创办企业。第一批公开募股的公司在短期内就吸引了大量资本,向公司投资入股成为一时风尚。十九世纪八十年代初期,《申报》对上海证券发行市场的活跃情况作了这样描述:现在沪上股份风气大开,每一新公司起,千百人争购之,以得股为幸。[6]然而仅仅过了三五年,形势就急转直下,一大批刚刚设立的公司纷纷破产,投资者的热情随之从巅峰陡然跌入谷底。对中国第一轮“公司热”消失的情景,当时的人们是这样描述的:中国自(效法)泰西集股以来,就上海一隅而论,设公司数十家,鲜克有终,而矿为尤甚。承办者往往倾家,尤有余累,“公司”两字久为人所厌闻。[7]当时的学者兼商人郑观应道出了破解公司这种命运的法门,他指出:按西例:由官设立办国事者谓之局,由绅商设立为商贾事者谓之公司。……今中国禀请大宪开办之公司,虽商民集股,亦谓之局。……各局总办,道员居多。所学非所用,西人无不讪笑。[8]为西人所讪笑的,构成了当时公司制度一败涂地的根本原因:一个作为私法主体存在的社团法人成了一个官气十足的“衙门”,与政府机关一样被称为“局”,自然也就免不了受政府支配、善始不能善终的命运。

甲午战争以后,民族资本创办和经营的公司逐步增多。具有特别意义的是南通状元张季直(张骞)创办的大生纱厂和通海垦牧公司。大生纱厂于1898年集股兴办,实际上采用了公司的形式,是当时具有典型意义的企业;通海垦牧公司是张氏1901年冬创办的企业。[9]这些早期的公司大多是官员或有官方背景的人兴办的,如1890至1910年间,中国建立的约26家纺织厂的主要创立者的社会背景分别是:高级官员13家,退休官员和绅士7家,买办6家。[10]

在民众中广泛集资的商办企业出现在二十世纪初随后的几年。1905和1906年民间强烈要求收回政府给予美国和比利时的铁路修筑权,广州士绅和商人领袖向民众招募资金,旨在没有外国和政府的干预下修筑和管理自己的铁路,1907年江浙也兴起了同样的运动。1906年,广州共募集资金600万两。这些满怀成功的希望而创始的公司,最终却未获成功。当运动获得了势力和权力时,本省士绅和地方官员利用运动果实,以增强他们自己在地方与中央权力之间为政治和经济的控制权而持续斗争的力量。因此,建筑权从西方列强那里收回后,股东间争论和派系斗争持续不断,并由此派生出诸如在新的公司中股东权和管理人员职责等新问题。加之公司高级职员中出现了相当普遍的腐化,其结果就是混乱和无领导的管理,接着便是国家的重新介入和在道义和财政两方面的公众支持的减少。[11]

铁路公司的遭遇是早期中国公司命运的缩影。在清末的中国,政府和官员个人继续维护其对公司管理和所有权。可以肯定,这些清末的尝试一直影响着随后的中国企业。国家控制以及中央与地方间的争夺,在整个军阀和国民党时期日益严重,因为每一个政治领袖的新集团都把这些早期实验转变为他们自己工业尝试的先例和模式。[12]

随着对发展近代产业重要性认识的逐步加深和民间实业救国的呼声日渐加强,政府也被迫开始了制度变革的尝试。清政府相继颁布了一批鼓励创办近代企业、发展近代产业的政策和法律。1898年,颁布了《振兴工艺给奖章程》,其中的奖励措施之一为“许其集资设立公司开办、专利50年”;1903年,又颁布了《奖励公司章程》,鼓励集股创办公司。同年,设置商部,出台商人通例9条和公司律131条。北洋政府,从1911年到1913年仍沿用清朝的1903年公司律,1914年重新修订公布了商人通例73条和公司条例251条,于1914年9月1日施行。国民政府,1929年制定了新公司法233条,于1931年7月1日施行。1946年4月12日重新颁布公司法,增列了有限公司,并规定了公司的登记和认许程序。[13]这部公司法立法旨意本于“节制资本”之意义,其内容除因袭《公司条例》之旧制,重视防弊外,主要以德国和日本公司法为蓝本,采干涉主义,管制严密。其实际社会效果是:或因规定过严,不易实行;或因缺乏弹性,使一般公司在运作上视为具文;或束缚过紧,使守法者无所适从。[14]我能说我还比较喜欢洗碗吗

清末以后,国家虽然大力发展工商业,但考虑到当时特殊的政治、经济和社会环境,经常因政治利益而牺牲经济。毕竟,中国的政治和知识的领袖们直到他们意识到经济的衰弱导致政治的衰弱、政治的衰弱又导致西方的侵害,从而把注意力转到了工业化上。由于沉湎于由富致强的认识,这些现代企业的早期倡导者并不喜欢经济意义上的工业化。[15]官方和正统意识形态呼吁发展工商业的力量,也只强调中国需要商业作为一种与西方斗争和恢复其从前的权威的手段。忽视了考察企业家的性质或其作出广泛社会贡献的潜力。[16]由于工商业被视为使中国致强的手段,始终处于工具的地位,工商业的经济和社会价值并未得到充分承认。加之国家干预国民经济的传统和建立现代企业的政治需求都支持国家控制的思想,因此政府必然扮演一个重要的监督角色,主导着企业制度、甚至是企业和的发展。

二、建国以后,公司异化为管理经济的行政化组织

根据钱穆先生的研究,中国历史上一直是由政治来指导社会,不由社会来摇撼政治,由理想来控制经济,不由经济来规范理想。[17]中华人民共和国成立后,不仅没有及时、彻底地反思传统的治理路径,反而由于对旧的黑暗社会和生活形态的憎恶和对未来社会的向往,走到了以理想控制经济的顶峰——全面的计划经济。在计划经济体制下,“社会大工厂”、“国家辛迪加”等设想被付诸实施。[18]企业尤其是国有企业就相当于整个“社会大工厂”中的一个车间或班组,其职能只是实施计划,没有自主经营权。

中华人民共和国的公司就是在这种背景下出现的。作为计划经济体制的组成部分,公司的基本职能是落实或执行国家计划,公司制度的变革,则是为了更好的完成国家计划。因此,公司制度依然是根据计划的需要,自上而下地由上级机关设定、调整。民间没有能力、也没有机会参与公司制度的创新。

中华人民共和国成立以后,在国民经济恢复初期以及第一个五年计划的初期,通过对官僚资本主义工业企业的没收、改组和进行大规模的经济建设,在钢铁、纺织等工业部门组建了一些工业公司。同时,在商业、物资、外贸、交通部门也组建了一些国营公司。当时,私营公司和私营经济在整个国民经济中所占的比重仍然较大,政府组建公司的目的旨在通过国营公司和其他国营经济组织来加强对私营工商业的领导和管理,并利用经济杠杆和行政方法,使私营企业接受国家计划的指导,减少盲目性。[19]1953年,开始了大规模的公私合营。1954年9月2日政务院通过了《公私合营企业暂行条例》,以鼓励和指导有利于国计民生的资本主义工业转变为公私合营形式的国家资本主义工业,逐步完成社会主义改造。根据该条例,[20]公私合营企业采取的是股份有限公司形式。公私合营的主要目的一是对私营工商业进行社会主义改造;二是通过“裁并改合”,改变企业生产规模狭小、生产分散的状态,以适应计划经济的需要。[21]1956年私营工商业全行业公私合营以后,国家按照“行业归口、产品归类、方便管理”的原则,按行业建立了专业公司,藉此把公私合营企业组织起来。从性质上说,专业公司是国家对同行业的企业进行管理的行政性机构。

1963年8月为改进工业管理,解决主要用行政组织、行政方法管理企业的问题,探索用经济方法管理企业的新路子,国家开始试办托拉斯。用托拉斯管理工业,改变了过去一个行业的企业由各级、各部门多头领导,实行了由托拉斯一个头统一领导、以厂矿为单位分散经营、并以托拉斯作为国家计划单位和统一核算单位的集中经营的办法。托拉斯虽名为公司,但行使的是经济管理职能,仍是一种行政性很强的组织,与其说它是一种经济组织,倒不如说它是一种管理组织。[22]

1978年结合国民经济的调整,我国开始进行新一轮的工业改组、企业联合、组建公司的实践。1978年至1982年,尤其是1979年以后,随着国民经济的调整和工业管理体制的改革,各地截长线、补短线,按行业归口“梳辫子”、“装口袋”,用行政办法对企业进行联合、改组,组建了一批行政性公司(总厂)。1982年至1983年的国家机关机构改革中,各地为了精简行政机构、转移编制、安置人员,又将一些政府管理机构改为公司。[23]这些公司无论从组建过程,还是职能作用都具有典型的行政性。对此,国务院1983年3月16日发布的《关于全国性专业公司管理体制的暂行规定》指出,一些成立的全国性专业公司中,有些实际上带有相当程度的行政性质,一套机构两块牌子,经费开支是行政和企业分摊,在改革机构体制中,应逐步划清行政管理和生产经营的职责,使专业公司真正成为企业性的实体。考察我国计划经济的实践,我们不难看出,在这种体制下,公司具有三个基本的特征,呈现出明显的行政性。

(一)公司性质:计划经济链条的中间环节

在计划经济体制下,“高度集中”不仅是这种体制的主要特征,而且也是其主要目标之一。由于这种经济体制对经济实行高度集中的行政管理、详细的实物计划和供给,因此也被称为“命令经济”。美国学者在分析这种经济体制的典型前苏联的决策结构时,曾十分形象地指出:下面这种看法可能是有用的,那就是把前苏联经济体制的生产方面看成是一个巨大的企业,把政治局看成是董事会,把国家计划委员会和各个部看成是管理部门,把苏联公民看成是实际上没有权力的股票持有人。但是,在这一场合,管理部


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