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【期刊名称】 《法制与社会发展》
假想犯论要
【英文标题】 On Imagining and Over—response.Criminals
【作者】 郑晓红【作者单位】 浙江省高级人民法院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 假想犯 排除犯罪性行为 前提事实 错误
【英文关键词】 criminal of imagining and over—response,preconditions,mistake
【期刊年份】 2002年【期号】 5
【页码】 144
【摘要】

本文是对假想犯这一崭新的犯罪形态展开的初步的尝试性系统研究。文章提出了假想犯的概念,并以概念为基础,论述了假想犯的构成特征。同时研究了假想犯的类型、假想犯的处罚。

【英文摘要】

This article makes a systematic research on the definition,constituting elements and types of the crime of imagining and over—response.

【全文】法宝引证码CLI.A.121268    
  假想犯这一犯罪形态是刑法学诸多理论研究的空白之一。假想犯研究涉及到了刑法中的错误理论、排除犯罪性行为(或正当化行为)理论乃至整个犯罪构成理论。对假想犯这一犯罪形态展开研究,不仅有利于其自身的理论建构,而且将促进刑法相关理论之间的协调及整个刑法理论体系的结构性完善。
  一、假想犯的概念和构成特征
  (一)假想犯的概念界定[1]假想犯作为一种犯罪形态鲜有学者探讨。犯罪形态是刑法理论的重要课题之一,是现实存在的犯罪现象在法律上的反映……犯罪形态不过是对某类犯罪特征的概括。由于研究目的的不同,人们可以对犯罪形态的范围进行不同的界定。[2]基于此,笔者提出“假想犯”的概念,假想犯概念的提出,是对排除犯罪性行为前提事实发生认识错误而构成犯罪这一类情况所具有的共同的客观事实特征加以抽象、概括的结果。它属于排除犯罪性行为理论和错误理论相交叉而成的结合性范畴。但苦于无前人研究成果可借鉴,故精华无从取,糟粕无从去。在此理论背景之下,笔者对此作一概括,得之如下:
  所谓假想犯,是指客观上不存在实施排除犯罪性行为的前提事实,而行为人误以为存在进而实施一定的行为,造成危害结果发生的犯罪形态。
  (二)假想犯的构成特征
  假想犯的特征与假想犯的概念是紧密相关的。通过对假想犯概念的剖析,归纳出假想犯具有如下几点特征:
  1.存在范围的限制性
  所谓存在范围的限制性,是指假想犯这种犯罪形态,其存在范围具有一定的局限性。即假想犯只有在排除犯罪性行为这一理论范畴内因为前提事实的错误才有可能产生,在其他任何领域内都不可能有假想犯这一犯罪形态的存在。至于排除犯罪性行为具体包括了哪些,各国的刑法理论和立法可谓见仁见智。
  我国刑法中明文规定的排除犯罪性行为只有正当防卫和紧急避险两种。除此之外,排除犯罪性行为究竟还应包括哪些,目前国内刑法理论界还未取得一致意见。笔者以为,刑法中排除犯罪性行为的范围是极其广泛的,甚至是无边无际的。国家立法本身不可能对所有的排除犯罪性行为作出规定。法秩序的统一性以及排除犯罪性行为本身在刑法领域内外的发展与变化,决定了排除犯罪性行为不可能在规范上作出终结性的规定。同样,人类自身认知能力的有限性也决定了刑法理论不可能穷尽所有的排除犯罪性行为。从明确性和周延性的双重角度考虑,我们可以以法律有无明文规定为标准,将排除犯罪性行为分为法定的和非法定的(或超法规的)两类。前者仅包括正当防卫与紧急避险;后者包括所有依法律之精神和原则均可视为排除犯罪性的行为,如依法令行为。假想犯这一犯罪形态在此范围内均可以自由存在,不论有无法律的明文规定。
  2.主观上的假想性
  “假想”是一种主观认识上的错误。从该点来看,假想犯涉及了刑法中的错误理论,这是一个相当复杂的理论范畴。何谓刑法中的错误?国内学界论争纷纷,莫衷一是。由于行文的需要,笔者在此只取通说,即错误是指主观认识与客观现实的不一致。[3]那么何谓假想?究“假想”一词的本意,按照《现代汉语词典》,乃“想象的、假定的”意思。也就是说行为人对客观事实的认识不是基于现实存在的真实情况,而是基于一种揣测、想象。毫无疑问,假想是错误的一种表现形式。既然如此,我们必须探明这种错误的对象是什么。即行为人在哪种场合下,他想象了什么?法律抑或事实?如果是事实,又将是一种什么样的事实?因为这直接关系到行为人的刑事责任的承担。结合假想犯的概念组成,我们可以知晓行为人此时犯了一种误无为有的错误。即在客观上不存在实施排除犯罪性行为的前提事实,但行为人未做认真、仔细、切实的调查,仅凭主观上的臆测、想象,就认为存在这种前提事实,并且在这种错误认识的支配下,实施了一定的在行为人自身看来是“正当、合法”的行为。即假想犯在主观认识发生错误的情况下,其假想了事实的存在,这种事实就是实施排除犯罪性行为的前提事实。如,某甲把与其开玩笑的某乙当作抢劫犯,进而实施其认为是“正当防卫”的侵害行为。
  既然假想犯是对实施排除犯罪性行为的前提事实的认识错误,那么我们首先必须要对“前提事实”作出界定。在刑法理论中,对于错误的分类可谓百家争鸣。但对事实错误和法律错误概念的理解还是较为一致的。一般认为,事实错误是指对行为事实状况的不正确认识,法律错误是指对行为事实状况有正确认识但对行为的法律评价发生了错误认识。事实错误有可能会导致法律错误。如客观上不存在不法侵害而行为人误以为存在进而实施所谓正当防卫,就是因事实错误而引起的对自己行为的法律评价错误。对于这种因事实错误而引起的法律评价错误仍应作为事实错误来处理。只有那种对事实状况有正确认识,仅对行为在法律上的评价发生错误的即只有单纯的法律错误才是法律错误。事实包括纯粹的事实(自然事实)和法律事实。自然事实不带有任何规范性,无须进行任何价值判断即可予以认识。法律事实包含了规范要素,需要根据一定的价值评判标准进行判断才可予以认识。如财物的“他人性”、物品的“淫秽性”等即属于法律事实。假想犯领域里的“前提事实”的存在是行为人实施排除犯罪性行为的起因条件。如,要实施正当防卫就必须先有不法侵害的存在,要进行紧急避险就必须先有正在发生的危险存在,要实施职务行为就必须先有引发职务行为产生的情况存在。前提事实中的事实不仅指自然事实,当然也包括了法律事实。
  3.罪过的唯一性
  所谓罪过的唯一性,是指行为人在构成假想犯的场合下,其主观罪过是过失,并且只能是疏忽大意的过失。我国刑法理论通说将法定的犯罪过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。疏忽大意的过失是一种无认识的过失。过于自信的过失是一种有认识的过失。根据我国刑法的规定,疏忽大意过失的构成要件有三:一是没有预见危害社会的结果,这是疏忽大意过失的最基本特征;二是应当预见危害社会的结果,这是疏忽大意过失成立的重要前提;三是疏忽大意,这是过失行为产生的根源。[4]假想犯的主观心态完全符合这三大要件。首先,行为人当时根本没有预见到自己的行为会发生危害社会的结果。相反,他认为是在保全某种利益。其次,其应当预见,即负有预见义务并有预见能力。[5]最后,行为人没有预见是因为疏忽大意。疏忽大意也就是粗心大意,注意力没有集中或者没有保持在他应当注意的行为对象上。如果行为人能够谨慎行事,尽了常人之注意义务,这种错误就可以避免。造成行为人疏忽大意的原因很多,譬如精神高度紧张、恐惧、激动、环境障碍……。那么,假想犯的罪过形式可否是过于自信的过失?我们承认,确定疏忽大意过失与过于自信过失的标志在于行为人是否预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。过于自信过失行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果。这种预见有两种情况:一是认识到自己的行为可能发生危害社会结果的抽象危险;二是认识到自己的行为可能发生危害社会结果的具体危险。无论是认识到抽象的危险,还是认识到具体的危险,都表明行为人对危害结果的发生已有不同程度的认识,并且准备承担一定的风险,这是成立过于自信过失的前提条件。而假想犯行为人在行为当时根本没有认识到其行为可能发生危害社会的结果。也就是说行为人在确信存在排除犯罪性行为前提事实的条件下才实施其实质上已构成犯罪的行为。既然是一种确信,就表明行为人不可能认识到其行为的实际性质。如果行为人对排除犯罪性行为的前提事实的存在与否是一种不确定的判断,处于模棱两可的状态,即前提事实有可能存在也有可能不存在,那么,此时行为人就有可能认识到其行为可能发生危害社会的结果。但此时已经不是假想犯的范畴了。我们在对假想犯作界定时,最需明确的是行为人对排除犯罪性行为前提事实的存在必须是一种绝对的肯定(虽然实际上不存在,但在假想犯行为人的主观上是一种实实在在的存在)。否则,就不是假想犯,而是故意犯了。
  4.客观上的危害性
  现代国家的刑法理论均坚持主客观相一致的归罪原则,我国刑法也不例外。行为在客观上造成现实的危害即具有危害结果的发生是假想犯行为人负刑事责任的客观基础。贝卡利亚曾言:“什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害。”[6]只有发生了现实的危害结果,侵犯了一定的利益,假想行为人的行为才有可能构成犯罪。否则,刑法就没有必要介入其中。因为“刑法具有所谓第二次的性质,其他法律能够解决的问题就不能在刑法中加以处罚。”[7]因此,危害结果的发生是假想犯成立的必不可少的构成要件之一。并且,这种结果是一种物质性和实害性的结果。所谓物质性犯罪结果,是指犯罪结果的现象形态表现为物质性变化的犯罪结果。对于人来说,如打死、打伤;对于物来说,如毁坏、改变

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