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【期刊名称】 《法制与社会发展》
世界民法典编纂史上的三次论战
【副标题】 “法典化”与“非法典化”思想之根源与比较
【英文标题】 Three Debates in the World History of Compilation of Civil Law:
【英文副标题】 A Comparative Study on Theoretical Roots of Codifying and Non—Codifying
【作者】 封丽霞【作者单位】 中共中央党校
【分类】 法律史学
【中文关键词】 民法典 法典编纂 论战 法典化 非法典化
【英文关键词】 civil code,compilation of law,debate,codification,non一codification
【期刊年份】 2002年【期号】 4
【页码】 93
【摘要】

论文从一个比较观察的视角,对发生在不同国度和时代的世界民法典编纂史上的三次论战进行了系统的历史回顾和理论阐述,探讨了由此引发的“法典化”与“非法典化”思想及其对立的根源,以及三次论战对于各国法律思想史和法制发展的走势所具有的深远意义和重大价值。在上述基础上,文章还围绕当代中国民法典编纂所提出的各种观点和论说进行了某种程度的学术思考。

【英文摘要】

From comparative perception and view,this article provides a historical review and makes a statement to the three debates in compilation of civil law took place in various countries and times.It explores the theoretical root causes for the contrasts between codification and non—codification and the far—reaching influences and values of the debates to the development of the legal systems and legal thinking as well.Based on the above writing,the article raises。points on the discussion of codification of civil law in China.

【全文】法宝引证码CLI.A.121314    

“法典编纂问题,自第十九世纪之始,为法律家之战场。关论其利害得失,论锋相对峙。有名之学者,皆互相削镐。”[1]正如穗积陈重所言,对于法典编纂.这样一项关系“国家千载之利害,生民亿兆之休戚”的事业,许多法学家都站在各自不同的立场为后人留下了精辟的见解和闪光的思想并由此展开针锋相对的学术论战。有“私法中宪法”之称的民法典,向来被当作“法典王国”王冠上的一颗明珠。纵观近代以来的世界法典编纂史,我们发现各国法学界就法典编纂问题所进行的学术辩论乃至旷日持久的论战总是与民法典的编纂紧密联系在一起。几乎任何一部民法典的编纂都能在其所在国的理论学界激起层层波澜,折射出当时学术界最为耀眼的智慧光芒。各国学者在不同文化背景和精神指引之下所产生的具有代表性的有关民法典编纂之认识和态度,汇聚成了世界民法典编纂史上的三次大规模论战。

一、蒂堡—萨维尼关于是否编纂全德统一民法典的论战(19世纪初)

历史上第一次专门就有关法典编纂问题进行的论战发生在19世纪初德国两位著名法学家:理性主义自然法学派的代表人物蒂堡和实证主义历史法学派的代表人物萨维尼之间。这场著名的论战持续时间长、牵涉面广,产生的影响大,堪称学术史上的一个经典论战。

19世纪初,欧洲反法同盟击败了拿破仑,德国从法国的统治中解放出来,在席卷全德意志民族的爱国主义热潮中,海德堡大学罗马法教授蒂堡(A.F.Thibaut)于1814年发表了名为《论统一德国民法典的必要性》的论文,极力主张以《法国民法典》为典范,用一部共同的德国民法典取代难以容忍的多种多样的德意志地方法,同时以此奠定德意志国家统一的基础。他认为,民法的统一将会促进德国的统一,法律的统一是实现民族统一和国家复兴的前提。只有进行法典编纂,才能“使各邦人民栖息于同一法律之下,以巩固德意志独立之基础”,[2]并且自信地判断编纂德国统一民法典的时机已经成熟。蒂堡的观点一经提出,犹如“一石激起千层浪”,许多支持蒂堡的法学家便形成了所谓的“法典编纂派”。

在我们看来,蒂堡的这个建议就当时的现实条件来看当然是不切实际的。拿破仑倒台之后欧洲封建复辟势力立即抬头,德意志大小王公的王朝割据很快成为德意志全体国家民族一体化和法律统一的绊脚石。特别是以萨维尼(K.V.Savigny)为代表的历史法学派的强烈抵制,最终使得蒂堡的建议完全破灭。在其题为《当代立法与法理学的使命》的论战文章中,萨维尼认为制定一部统一德国民法典的时刻尚未到来。而且,他从反理性主义立场出发,反对德国模仿《法国民法典》和《奥地利普通民法典》。在他这个有保守倾向的、具有传统和等级意识的富裕贵族看来,这两部法典均因其革命的激情和反历史的理性信念而离经叛道,因而受到他对其从内容到形式的不无苛刻的尖锐批评。[3]

庞德说过,“几乎所有的近现代出现的反对法典编纂的理论都直接或间接与萨维尼的《当代立法与法理学的使命》这本小册子有关”。[4]萨维尼反对当时编纂全德统一民法典的观点主要可以归结为以下四个方面:

首先,作为历史法学派的首要原则,萨维尼认为“法律者固由人民总意而生之发达物,非基于立法者之私意创制物。故法律之发达于人民间,恰如人文之开化与国语之发达,非立法者所可阻遏,或擅制作之”。[5]也就是说,法律如同语言一样是被发现的,乃是一个民族的天赋与文化的一部分,而不是人为制定的。“法律根源于民族的良知”,“在内部的、默默地操作着的权力”的驱策下,有机地随着时间的推移而生长。[6]法律只能是土生土长和几乎不知不觉、盲目发展的,它不能通过立法的方法来创建。因此,萨维尼认为立法者的法典编纂活动将阻碍或打断法律自然发展的过程,违背法律发展的内在规律,甚至引导其朝着错误的方向发展。“在他看来,只要一个民族的法律还处于积极的演进中,就没有必要编纂法典,即使是在最适合于编纂的时候”。[7]以萨维尼为首的历史法学派嫌恶国家制定的法规,强调非理性的、植根于遥远过去传统之中的、几乎是神秘的“民族精神”,把法律解释为民族精神的产物,把民族精神说成是法律发展的动力。萨维尼否定自然法的存在,同时又否定成文法是立法者创造的结果。他认为自然法是一个不足为据的超经验先天假设,它根本不能作为法的渊源,只有习惯法才是真正意义上的法律渊源。而制定法的形成也不是由于立法的结果,而是在立法者的活动范围之外形成的。所以理性主义的立法观点,即通过人类的普遍理性制定出人类普遍适用的法典的这种观点,完全是“幻想”,是“荒诞无稽的”。[8]

其次,萨维尼指出了法典这种法律形式的局限性,他说,“可以想象,法典要作为唯一的法律权威,实际上就要包括对可能出现的每一案件作出的判决。人们经常认为:假如凭经验可能并且很方便地透彻了解一些特殊案件,那么就可以根据法典的相应规定对每一案件作出判决。但是任何认真研究过判例的人一看便知,这种做法一定要失败,因为千变万化的实际情况确实是无法限制的。事实上,在所有新法典中都放弃了企图取得这种材料完整性的幻想,而且没有找出任何代替的东西”。[9]

在此,萨维尼指出了法典的“不周延性”,[10]即任何法典都不可能涵盖所有的社会生活和预见未来一切有可能发生的事情,法典编纂者不是能够洞察一切和预知未来的超人或圣人,即使他竭尽全力,法典都会留有缺漏和空白,从这个意义上说,任何法典都是千疮百孔的。萨维尼还指出,“如果法典在不适当的时期编纂,那么下列缺点便无法避免:表面上司法要由法典加以规定,事实上是用法典以外的代替真正控制权的东西来加以规定的。起草者没有注意到各种特殊判决彼此将会不断地交错和矛盾,只有通过实践才能慢慢弄清楚,在司法不良的情况下甚至还要坏”。[11]

在此萨维尼阐述了法典规定的普遍性与具体案件的个别性之间的矛盾。他由此证明,优良法典的要素几乎没有一个时代有资格做到。“各种欲建立包罗万象的立法制度的企图只会增加现有的不确定性,而且会增加挽救的困难”。[12]

第三,萨维尼还分析了德国编纂全德统一民法典的时机和条件问题。萨维尼把法律的发展划分为三个阶段,在第一阶段,法直接存在于民族的共同意识当中,表现为习惯法或自然法;在第二阶段,法表现在法学家的意识当中,出现了学术法。这时的法律具有两重性,它“既是民族生活的一部分,又是法学家手中的一门特殊科学”。[13]第三阶段才谈得上法典编纂,使习惯法和学术法统一起来。萨维尼认为当时德国还处于学术法阶段,德国法学界在没有对德国法律制度进行广泛研究的情况下,没有能力制定出一部优良的法典。萨维尼认为全德统一民法典必须具有德国的特点,即必须体现德国固有的民族精神。为此,他认为德国法学家当时的主要任务是深入研究德国法发展的历史,研究罗马私法、旧德国法、现存德国法及其历史发展,只有具备了这些方面的知识,才能编纂出一部成功的全德统一法典。而过早的进行法典编纂,只会歪曲和背弃德意志的民族精神。同时,萨维尼还认为,“适当的法典必须建立在与时俱进的法律的真正基本原则之上的有机体系,对这些原则的透彻理解是进行法典编纂不可或缺的前提条件。”[14]然而,他认为其同时代的人缺乏对这种原则的精通,并担心在他的时代进行法典编纂将由于使对这些原则的错误理解永久化而有害无益。因而,他催促他同时代的人先去研究这些基本原则的历史发展,然后再着手法典编纂。在谈到法典的起草者时,萨维尼说,“实际上,一部法典一如果它不是苍白无力,机械性的,因而是毫无价值的规则组合一就不可能由某个委员会来编纂,而只有让某个人来完成,其他人则提供意见,纠正不足之处。应当承认,现在还无人可担当此任”。[15]萨维尼并没有指出,有资格担当法典的编纂者应具备哪些素质。不过,我们可以推论,精通罗马法,尤其是罗马法及德意志法的历史发展,是其必备要素之一。而在发表这番言论时,萨维尼并没有完成对罗马法的全部研究,“事实上,萨维尼是在19世纪50年代才大致完成对罗马法的系统研究”。[16]

有些研究萨维尼的学者尖锐地指出,萨维尼之所以反对民法典编纂,就是希望法律的发展永远停留在学术法阶段,“法律不再是人民的法律而成了法学家的法律”,[17]以便保障法学家在左右社会生活上的自由裁量权,而法典编纂必将束缚法学家的手脚。有学者这样评价道,“萨维尼对于法学家优势的重视远胜过对法理学的关心。当萨维尼写作关于法律凭借法学家之手发展的论文时,他是在为自己和其学术界的同事主张立法权,这些动机不可能逃脱其同时代人的注意。蒂堡认为萨维尼‘具有自我权力的冲动’,福伊尔巴赫将萨维尼与‘军事科学家’作同类比较。”[18]

最后,萨维尼对于民法典编纂的反对意见也建立在其对以往法典编纂实践的批判之上。他对这之前编纂的(法国民法典)、(奥地利民法典)和(普鲁士民法典)三部法典持完全否定态度,认为它们是在一个错误的时代的错误的产物。首先,萨维尼认为以往的法典编纂者对于他们将要编纂的法律的过去和现状了解甚少,很多仅限于一般的肤浅认识,他们盲目地相信依靠纯粹的理性就能成功地编纂出一部法典,而根本不考虑过去的法学知识和司法经验。此外,萨维尼还认为以往的法典编纂过于草率和仓促。[19]萨维尼对于法国大革命及其产物之一一《法国民法典谨防骗子》持最为强烈的否定态度,他在文中称其为“恶性肿瘤”,是法国革命和拿破仑专制相结合的怪胎。萨维尼认为,“法国大革命将旧有的国家制度连同大部分法律,一股脑儿扫进了历史垃圾堆里。这一革命是盲目地反对一切已有的东西和憧憬不确定的未来,而不是期望任何确定的改革。就技术而言,法国民法典没有任何创新,只是已有法律的编纂”。[20]

综合以上原因,萨维尼在《论当代立法与法理学的使命》中作出了如下结论,“我将用几句话来概括自己与鼓吹编纂法典者的异同。可以说,我们是殊途同归。因为大家都是朝着一个共同的目标:期望良好合理的法律制度,抵制任性与虚伪的侵蚀;同是为了民族的联合,并且齐心协力,以实现同一目标。……就目前的情况来看,我们都认为德意志的法律制度是有缺陷的。但是,建议尽快编纂法典者认为问题在于没有统一的法律渊源,解决的唯一办法是编纂民法典。我认为,现在还不具备这一条件。”[21]

由此可见,以萨维尼为首的历史法学派并不是绝然反对法典编纂,他们与以蒂堡为代表的自然法学派关于民法典编纂与否的大论战,表面上看来是关于要不要在德国编纂统一民法典的论战,而争论的背后却隐藏着以什么样的法学或法律学说为指导思想来指导民法典的问题。归根到底,这场论战实际上是关于制定一部什么样的民法典的论战,即究竟是要制定一部法国式的民法典,还是要制定一部自己的德国式民法典。萨维尼强调的是,抛弃理性自然法理论和以理性主义为指导的法国民法典模式,应当在研究和总结德国法律史的基础上,创立能够体现德意志民族精神的法律学说,并以此为指导,建立具有德国特色的私法体系,编纂出具有德国特色的民法典。在此,萨维尼宣扬的是狭隘的民族主义法律理论和德意志民族优越论,“这为后来的德国法西斯主义提供了理论依据。”[22]

萨维尼的上述观点得到了很多学者的赞同,他的主张在当时占了上风,因而在很大程度上延缓了德国统一民法典编纂的进程。有人甚至这样评价《论立法与法学的当代使命》一书,“萨维尼的小册子满足了一切人的需要。于王室言,他们高兴,因为小册子赋予他们抵制激进立法改革的护身符;民主派欣然,至少肝火停匀,因为萨维尼明示法律来自民众生活而非‘法自君出’;法学家们备受鼓舞,因为萨氏强调他们乃是法律知识的合法垄断者,在发现和表述法律的技术过程中,其思其虑,得为法官亦步亦趋的司法圭皋;最后,民族主义者也分享到自己的一份,因为小册子通篇的主题就是申说德国民族与德国法的特性。”[23]

在萨维尼学说的影响之下,19世纪的德国法学家以德国的、古典的和被接受的罗马法为研究素材,将主要精力投入到对本土固有法律的历史考察中去。在此过程之中,德国法学家把查士丁尼《学说汇纂》的研究发展到最高、最系统的水平,把对罗马私法原则的重新研究与对现实社会现象的研究结合起来,通过逻辑抽象、理论概括,从法律的原始材料中推论和概括出具有普遍意义的法律概念和法律原则,最后建立起一个仅包括基本原理的高度概括而系统化的法学理论体系,这就是著名的“潘德克顿体系”。这个体系为日后德国民法典的编纂奠定了理论和体系基础。

由于萨维尼为首的德国历史法学派的保守落后性和民族狭隘性,因而也遭到同时代许多思想家的严厉批判。马克思在《黑格尔法哲学批判》的导言中指出,历史法学派“以昨天的卑鄙行为为今天的卑鄙行为进行辩护,把农奴反抗鞭子一只要是陈旧的、祖传的、历史性的鞭子的每个呼声宣布为叛乱”。[24]黑格尔也批驳了萨维尼反对编纂全德统一法典、鼓吹习惯法优于成文法的理论,提出了法典编纂、实现德国法律统一的主张。他认为,制定全德统一民法典是极其重要的,“是我们时代无限迫切的要求。”[25]他说,“如果统治者给予人民一部哪怕是‘不匀称’的法律汇编,也是件好事。能给予更多些,即采取井井有条、用语精确的法典形式的国内法,那就是大大地造福于人民,就应为此而受到歌颂、爱戴。相反,如果有人‘否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力,这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱’”。[26]

这些严厉的批判显然都是针对历史法学派的政治倾向而言。但是,无论是对西方法哲学的历史发展,还是对德国民法典的最后出台,萨维尼的历史法学派都作出了不可磨灭的贡献。日本法学界之先觉穗积陈重博士对蒂堡—萨维尼论战作出了中肯的评价,“奇巴氏(即蒂堡)以联邦独立之基础在法律统一,速期法典编纂之奏功,而失之太急。沙比尼氏(即萨维尼)由历史法学上,酷信法律为国情民俗之反照,专置重于不成文法,而失之太泥。两氏虽皆不能得其中正,恰如远心求心之二力互相引而生惑星之轨道。两氏之势力,亦互相制。一方振兴法学力求法律思想之普及及法律语之完全,使法典编纂之准备渐奏成功。又一方促普通民主法典之编纂以底于实行”。[27]

二、菲尔德一卡特关于是否实现美国普通法法典化的论战(19世纪中叶)

几十年以后,菲尔德一卡特论战几乎是将蒂堡一萨维尼式的论战在美国重演了一遍。“正如萨维尼讨伐编纂法典的运动成功地阻止了德国民法典的通过一样(至少在其有生之年是这样),卡特反对菲尔德法典的论点对于挫败在纽约州制定这部法典的计划产生了很大的影响”。[28]

19世纪美国法律遇到的最大的问题就是是否将美国式的普通法全面编纂成法典。在19世纪美国的这场法典化运动中,主要的倡导者是纽约州律师、并兼任纽约州法典起草委员会委员的菲尔德(D.D.Field)。这场运动始终与他的名字紧密相联。在半个世纪的时间里,菲尔德领导了这种把普通法编纂成法典的艰难尝试。早在1837年,菲尔德就开始了他关于法典编纂的著述。他坚决主张“法官不应像普通法法系国家那样成为立法者;而法典能使法律具有固定性和确定性,从而人民能够预先知道自己的权利、义务和责任;法典还可以使法律系统化和易于理解,因而能减轻法学研究的负担。”[29]

1846年,在他的影响之下,纽约州任命若干委员会,“把本州的全部法律精简为一部成文的和系统化的法典。”[30]菲尔德在各个委员会中都是最重要的成员,也是这些委员会提交的法典的主要起草人。菲尔德的第一部法典是纽约州于1848年通过的《民事诉讼法典》,这部法典代表了法律改革运动中的一块里程碑。它的主要功绩在于取消了传统的“普通法之诉”与“衡平法之诉”的区分,大大简化了法院的民事诉讼程序。在随后的几年里,这部法典成为其他州编纂类似程序法典所效仿的模式。诉讼法的法典化仅仅是菲尔德法典编纂计划中的一小部分,他的最大目的在于实现实体法的法典化。菲尔德声称:“我们所要的是普通法的法典化,”这样“我们就将拥有一部我们自己的法律文献一部美国法典”。[31]由菲尔德领导的第二任法典编纂委员会起草了三部法典,包括《刑法典》、《政治法典》和《民法典》。其中《民法典》的编纂成了菲尔德使普通法法典化的尝试,但影响不大。最后由纽约州通过的实体法只有《刑法典》一部,而最重要的《民法典》虽然有几次已经被两院中的一院通过,两次已被两院通过,但是都没有获得州长的签字批准。这是因为州长“不敢承担责任,把他的名字与改变了法律实质的改革运动连在一起”。[32]“菲尔德为他的法典编纂事业奋斗了十八年,这几乎占去了他大部分时间,然而除了第一、二年有些收获之外,剩下来的时间却收效甚微”。[33]虽然菲尔德起草的《民事诉讼法典》获得近三十个州的认可,《刑法典》和《刑事诉讼法典》被十六个州采用,加利福尼亚州、蒙大那州、北达科他州和南达科他州甚至采用了他起草的包括《民法典》在内的五部法典,[34]但是他的法典编纂计划从总体上说是失败了。即使是在全部接受菲尔德五部法典的这四个州,《民法典》也通常被限制在非常有限的领域内发挥作用,“尤其是在加利福尼亚州,法院经常忽视民法典的存在,仍然依据普通法的做法来对案件进行判决,而很少引用民法典的规定”。[35]我们还可以从1872年波默罗伊(Pomeroy)教授的另一个议论中获得菲尔德法典编纂计划失败的暗示,他建议在已采纳菲尔德法典的加利福尼亚州,“对待法典应该象对待普通法一样。而且应该象并未进行法典编纂一样,使其在各法院的保护下得到发展。”[36]最终菲尔德也未能实现美国法的法典化,未能成为美国的查士丁尼。

菲尔德法典化运动的失败原因除了法院的抵制之外,主要是因为受到了来自法律职业者的强烈反对。“到19世纪中叶,他们在东海岸已经组织起来,并成为资产阶级权力结构中具有影响力的一部分,律师们不愿意看到他们所熟悉的探究法律的技术被菲尔德所提出的法典弄得一文不值。”[37]作为律师界的代表,美国律师公会会长卡特(T.C.Carter)与菲尔德展开了论战。菲尔德与卡特就法典编纂问题展开的公开论战,根本在于对法律的本质,尤其是对普通法性质的认识存有不同的看法。卡特竭力反对菲尔德实行美国法法典化的计划。他说,“撇开其他不论,由于法典需要解释和补充,所以法典仍然是法官制定的法律;外行迄今为止也不会去研究和查阅判例法,同样,他也不会去查阅法典;由于只能是在一条坏的法规所引起的危害已经造成以后才能修改法律,所以法典会妨碍法律的发展”。[38]

卡特还是一个“笃信萨维尼理论的终生倡导者”[39],他从历史法学派的观点出发认为,“法典编纂阻止了私法的自我发展一这是它真正的生长方式一当然,立法者可以制定法典,但国民的正义标准将比法典的静止规则更为强大,将不断地在规则之外寻找自己的道路。因为如果法律是习惯,立法者就不能对之加以处理,立法者应尽可能少地对之干预,断然不能整体地将之编纂成法典,尤其在习惯是不断地生长的条件下,将全部习惯套入僵硬的、坚固的规则中去必定会粗暴地干涉这种生长”。[40]

此外,卡特还从经验主义和不可知论的角度否定了立法者进行法典编纂的可能,认为:“科学仅仅是对事实的整理和分类,具体案件的实际判决就是事实,它们只有在进入存在后才能被观察和分类,例如在判决作出后这样做。因此,要求法律科学为未来制定规则,在逻辑上是不可能的。换言之,法学家和法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类并继而就它们制定法律,正犹如博物学家不能对未知世界的动植物进行分类一样”。[41]

对于卡特来说,“法律科学是某种使法典编纂没有意义的经验主义方法。在他看来,法律是活的、永远生长的科学,它与竖立反对法学的自然和正常生长的僵硬障碍的企图是根本不相容的”。[42]

在菲尔德投身于法典编纂事业之时,正是美国普通法的形成完结的时候,但又是在它被充分系统化、编纂成法典之前。这时的美国已从全然排斥英国人的影响的情绪中脱离出来,开始接受英国式的思维模式和制度体系。普通法传统在美国的立法、司法和法学教育中已有了较大影响,随着反英情绪的逐渐消失,怀旧的情绪就复活了。这一时期大部分的美国法学家已形成这样一种认识,“只有法院才能对症下药,它们将不合时宜的法律加以筛选改造的作用可以带来令人满意的结果”。[43]19世纪新罕布什尔州的首席法官斥责说:“法典是愚昧的发明”。[44]此外,英国法学家布莱克斯通的《英国法释义》的美国版于1803年在美国发行并多次再版,这在很大程度上促进了19世纪普通法法系在美国的优势。另外,两个土生土长的美国法学家的著作的问世,也解决了英国法晦涩难懂、不易把握的难题,为普通法传统在美国的确定扫清了道路。其一是哥伦比亚大学法学教授、纽约州法院首席法官和大法官肯特(JKent),他在1826—1830间出版的《美国法释义》(四卷)以布莱克斯通的《英国法释义》为模式,系统阐述了美国法律,成为在美国具体运用英国普通法的第一本权威性著作。另一个是哈佛大学教授、美国最高法院法官斯托里(Joseph Story),他出版了九本有关美国法的释义,对英国法传统在美国的确立也作出了巨大贡献。这两位法学家的著作以便于应用的理论方式表达美国法,削弱了美国人对大陆法系法典的崇拜,转而推崇普通法法系的判例法。而在美国的西部情况却不同,“那里仍然保持着‘边疆社会’简单的社会环境,认为结构合理和使法律变得易于外行人,掌握的法典,在价值上要比法律职业者在维护既定传统中的利益大得多”。[45]因此,北达科他州、南达科他州、爱达荷州、蒙大拿州和加利福尼亚州等西部各州相继采用了在纽约州尚未获得全部通过的包括“菲尔德民法典”在内的五部菲尔德法典。

很多学者认为,从一般意义上讲,菲尔德领导的这场法典编纂运动是不成熟的。菲尔德压倒一切的目标是“把整个普通法……制定成各种不同的法典。它们应该是十分通俗和简明的,能够被‘人民’阅读和‘理解’。”在把这样一种观点一“把整个法律精简成一个袖珍本,以便使每个人都能带着他自己的律师”一应用于美国法的形成时期时,“它充其量不过是堂·吉诃德式的幻想”。[46]施瓦茨先生这样概括了当时的情况,“当一名编纂法典的主要倡导者在1836年的一次讲话中,谴责普通法‘对自由政府的基本原则起着破坏作用,’并宣布‘所有的美国法必须是制定法’的时候,他只是提出了一个那个时代的法律所不可能实现的目标。重要的法典,如查士丁尼法典和《拿破仑民法典》,是在法律发展的中心已经转移到立法方面以后,作为法律长期发展的结果而出现的。在19世纪的美国,这些条件并不存在。当时迫切需要的是按照美国的模式来塑造普通法。英美国家依据司法经验主义创制法律的方法已被证明特别适合于这一任务。”[47]

詹姆斯·费尼莫尔·库拍在《邓斯库姆》一书中表达了当时美国人的普遍情感,即宁可要体现在普通法当中的“纯粹的人类理性”,也不要“全新的被人挂在嘴边上的法典”。[48]

卡特在纽约市律师协会会议上宣读他所写的一本小册子《我们普通法拟议中的法典编纂》(The Proposed Codification of Char Common Law) ,[49]其主张获得全体一致的认可,从而使纽约州的民法典编纂之争宣告结束。菲尔德和卡特关于是否实现美国普通法的法典化问题的论战,以菲尔德的失败告终。它最终确定了19世纪美国法律发展过程中法官和立法机关的地位和相互关系,从而保证了美国法律继续按照普通法的方向向前发展,奠定了美国法律发展的基本模式,


  ······

我能说我还比较喜欢洗碗吗



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