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【期刊名称】 《法学杂志》
我国冲突法欠缺之补全问题探讨
【作者】 徐崇利【作者单位】 厦门大学法律系
【分类】 国际私法【期刊年份】 1991年
【期号】 5【页码】 12
【全文】法宝引证码CLI.A.16950    
  目前,我国冲突法正处于创制阶段,现行的冲突规则主要规定在《民法通则》第八章,其它立
法诸如《涉外经济合同法》及《继承法》等有关法律冲突的规定与《民法通则》相仿。然而,这些立
法并没有详尽规定我国涉外民事关系法律适用的所有方面,对冲突法制度中的识别、反致(转致)、
法律规避和外国法内容查明等问题均未涉及,对具体问题法律适用的规定也十分有限。在立法没有具
体规定冲突规则的情况下,如何决定涉外民事关系的法律适用,已成为我国冲突法理论与实践所面临
的一个现实问题。
  与这个问题相关的立法规定是《民法通则》第142条。该条规定:
  “涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定。
  中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际
条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
  中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例
。”
  如何理解上述第3款中“适用国际惯例”的含义,直接关系到该款规定是否可以用作补全我国冲突
法之欠缺的问题。在这个问题上,我国立法和司法解释至今尚无明确的界定,在学术界则存在两种完
全不同的观点:
  一、“适用国际惯例”仅指可以适用实体法国际惯例

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  我国民法学界比较普遍地认为,《民法通则》第142条第3款规定的“可以适用国际惯例”仅指可
以适用实体法国际惯例。支持这种观点的逻辑是:该条第1款意在规定,应根据我国冲突规则选择用以
调整涉外民事关系的实体法,该条第2款则相应规定,在适用我国实体法的情况下,如果该法与国际条
约相抵触,那么应当优先适用国际条约。显然,这里的“国际条约”是指实体法国际条约。以此推论
,该条第3款规定的在我国法律和国际条约没有规定的情况下“可以适用国际惯例”,也仅指适用实体
法国际惯例。[1]
  回顾《民法通则》第142条立法史,该条第2款规定的“中华人民共和国民事法律”原意指《民法
通则》所有章节以及《民法通则》第八章规定的冲突规则以及其它立法规定的冲突规则。可见,该条
第2款中与我国“民事法律”有不同规定的国际条约同样包括实体规范和冲突规范两种国际条约。[2]
  然而,就《民法通则》第142条第3款规定尚缺乏相应的历史解释。有一种观点认为,既然该条第2
款中的“中华人民共和国民事法律”包括实体规范和冲突规范,那么,该条第3款规定的“中华人民共
和国法律”与第2款规定的“中华人民共和国民事法律”因表述不同,含义也随之有变,前者应仅指实
体规范,进而可以推断第3款中与之相并列的“国际条约”和“国际习惯”也仅属实体法一类,否则,
就无法解释为什么《民法通则》在同一条中使用两个不同的概念。[3]
  二、“可以适用国际惯例”指也可以适用冲突法国际惯例
  我国国际私法学界多认为,《民法通则》第142条第3款规定的“适用国际惯例”既包括适用实体
法国际惯例,也包括适用冲突法国际惯例。坚持这种观点的依据是,涉外民事关系的法律适用包括直
接适用和间接适用两种方式。由此,该条第2款和第3款中的“国际条约”和“国际惯例”既可指实体
规范,依此直接确定涉外民事关系当事人的权利与义务;也可指冲突规范,依此援引各国实体法间接
调整涉外民事关系。[4]
  其中,有的国际私法学者还谨慎地指出,由于《民法通则》第

  ······

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