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【期刊名称】 《东方法学》
论我国刑法中的“违反国家规定”
【副标题】 兼论刑法条文的宪政意义【作者】 王恩海
【作者单位】 华东政法大学【分类】 刑法总则
【中文关键词】 违反国家规定;国家规定;法制统一原则【期刊年份】 2010年
【期号】 1【页码】 22
【摘要】

我国刑法第96条明确了“违反国家规定”的含义,但在司法实践中,因具体案件引发了诸多争议,亟待予以明确。文章首先以刑法分则中涉及“国家规定”的不同表述为依据,明确了“违反国家规定”的含义。然后以具体案件为例,论述如何查找国家规定以及国务院各部委和被告人所属单位制作的规定是否属于“违反国家规定”中的“国家规定”。文章认为,刑法第96条的规定是刑法为实现宪法确定的社会主义法制统一原则的有利保障,在处理相关案件时,必须以宪法精神为解释原则。

【全文】法宝引证码CLI.A.1143477    

我国刑法第96条规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”根据这一规定,要构成相应犯罪,行为必须以违反全国人大及其常委会和国务院的规定为前提。否则,不能追究刑事责任。但由于立法的粗疏,司法实践的复杂以及法律解释方法的不同,在司法实务中,由具体案件而引发的相关争论仍然存在。本文就此展开讨论,希冀对司法实践有所裨益。

一、“违反国家规定”的具体含义

虽然刑法第96条明确了“违反国家规定”的含义,但刑法分则中除了有“违反国家规定”的表述外{1},还有“国家规定”以及“国家规定的”{2}(下统称为“国家规定(的)”)的表述,两者含义并不完全相同,因此,认识两者的区别对正确认识刑法第96条具有重要意义。

笔者认为,刑法第96条限制的是规定“违反国家规定”的条文而非“国家规定(的)”的条文,也即后者中“国家规定”的制作主体不一定限于全国人大及其常委会和国务院。如刑法第357条规定的毒品的概念中的“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”,其中的麻醉药品和精神药品品种目录由国家食品药品监督管理局、公安部和卫生部联合公布,而非国务院。〔3〕再如,刑法第330条规定的饮用水的国家标准,是由国家标准委和卫生部发布的{4},如将上述的“国家规定”主体限于全国人大及其常委会和国务院,则无异于作茧自缚,无法更好打击犯罪。{5}

为更进一步说明两者的区别,本文以刑法第355条第1款为例予以阐述。这一规定既有“违反国家规定”的表述,也有“向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品”的表述。根据我国对麻醉药品和精神药品的管理规定,“违反国家规定”中的“国家规定”是《麻醉药品管理办法》(1987年11月28日国务院发布)和《精神药品管理办法》(1988年12月27日国务院发布),而“国家规定管制”中的“国家规定”则是《麻醉药品品种目录(2007年版)》和《精神药品品种目录(2007年版)》(2007年10月11日国家食品药品监督管理局、公安部和卫生部公布)。

因此,刑法第96条这一解释性条款,解释的是刑法中的“违反国家规定”,而非“国家规定(的)”。在考察涉及“国家规定”的犯罪时,应当将“违反国家规定”与其他含有“国家规定”字样的规定区分开来,如此方能正确领会其含义。

二、“违反国家规定”的司法认定

明确了“违反国家规定”的具体含义,并不意味着在司法实践中就能明确与此相关的所有问题。从某种意义上说,如何认识这一问题是正确处理相关案件的前提和关键所在。下面以司法实践中的具体案例为例探讨与“违反国家规定”相关的常见问题。

(一)如何查找“国家规定”—以隐瞒境外存款罪为例

刑法第395条第2款规定:“国家工作人员在境外的存款,应当依照国家规定申报,……”,该条规定了隐瞒境外存款罪。本罪在司法实践中适用频率较低,在很大程度上与没有正确认识其中的“国家规定”有关。

根据这一规定,本罪属于不作为犯,即国家工作人员应当申报其在境外的存款,但没有申报。因此,本罪惩罚的不是在境外存款的行为,而是在境外有存款但不申报的行为。一般认为,不作为犯的义务来源主要有三个:法律规定;行为人的先前行为和因行为人职务或业务而产生义务。由于本罪明确“应当依照国家规定申报”,所以,本罪的义务来源应当是法律规定,也即罪状中的“国家规定”。因此,明确其中的“国家规定”对认定本罪具有重要意义。

一般认为,本罪中的“国家规定”是1995年4月30日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》(下简称“《规定》”), {6} 司法实践中的一些判决也支持了这种观点。{7} 但也有论者以该《规定》的制作主体不符合刑法第96条规定为由,认为“目前为止,我们尚难以找到一个合乎刑法要求的隐瞒境外存款罪中的‘国家规定’”{8}。笔者认为,上述两种观点都值得商榷。通观《规定》的内容,其规制的是国家工作人员的财产收入申报,《规定》第4条规定:申报人于每年7月1日至20日申报本年度上半年的收入;次年1月1日至20日申报前一年度下半年的收入。因特殊情况不能按时申报的,经接受申报部门批准,可以适当延长申报时限。由此可见,《规定》仅仅规制国家工作人员年度收入的申报,没有规定如何处置收入,更没有明确规定到境外存款要申报。{9}所以,《规定》不属于本罪的“国家规定”,原因并不在于其制作主体不符合刑法第96条的规定。如前所述,本罪的罪状表述为“应当依照国家规定申报”而非“违反国家规定”,由此可见,刑法第96条的规定对本罪并无约束力。

那么,是否意味着本罪是一个虚置的犯罪,因为没有符合罪状表述的“国家规定”,而不能追究相关行为人的刑事责任?笔者以“法律不是嘲弄的对象”为解释原则,主张放宽视野,从更广阔的视角考察本罪的“国家规定”。

笔者认为,本罪中的“国家规定”是国务院于1996年1月29日发布,2008年8月1日修订通过的《外汇管理条例》(下简称“《条例》”),它确定了我国的外汇管理制度。《条例》第6条第1款规定:“国家实行国际收支统计申报制度。”在人民币还不能自由流通的今天,只要将存款存放于境外的金融机构,它都是以外币的形式体现的,根据《条例》第3条的规定,外汇是指以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产,主要是指外国货币,包括纸币、铸币。因此,国家工作人员在境外的存款属于《条例》中“外汇”的范畴,理应受到《条例》的规制,而第6条规定的“统计申报”则要求存款人向相关机构报告存款的事实,只不过是向国家外汇管理机关(《条例》第2条)而非纪检监察机关(《规定》第7条)进行申报。刑法第395条第2款只规定了应当申报,并没有明确申报机关,因此,将国家外汇管理机关视为申报机关并没有违背立法者的本意,实际上,只要各级纪检监察机关与国家外汇管理机关实现信息共享,完全可以得知国家工作人员的境外存款行为,从而予以规制。

因此,本罪中的“国家规定”是《条例》,正是有了这一规定,才有了国家工作人员的申报义务。这一结论显然有些出乎意料,因为在传统观点中,《条例》规范的内容与反腐败相差甚远,但在相应的、明确的规定出台之前,以《条例》为依据追究行为人的刑事责任并不存在任何法律障碍。但笔者也希望,在反腐斗争日益深入的情况下,全国人大及其常委会或者国务院应当颁布相应的国家工作人员境外存款申报义务的规定,从而将本罪的义务来源予以具体化和明确化,以真正解决这一问题。{10}

(二)国务院各部委制作的规定是否属于“国家规定”—以非法经营罪为例

刑法第225条明确规定,要构成非法经营罪,必须以“违反国家规定”为构成要件。否则,不能追究本罪的刑事责任。由于本罪属于刑法中的“口袋罪”,因此,在运用本条款追究被告人刑事责任时,明确其违反的“国家规定”显得至关重要。{1}

例如,某检察院指控被告单位某黄金制品有限公司涉嫌构成非法经营罪,以其触犯刑法第225条第3项(未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的)为由起诉至法院。在起诉书所列举的证据中,有中国证券监督管理委员会上海监督局《关于对某黄金制品有限公司经营行为认定意见的函》(下简称“《函》”),由此可见,公诉机关主张《函》属于本罪的“国家规定”。如前所述,本罪的“国家规定”应受刑法第96条的调整,也即非法经营罪中的“国家规定”的制作主体应当仅仅是全国人大及其常委会和国务院,中国证监会仅仅是国务院的直属事业单位{12},其发布的决定、命令等不属于刑法第96条的范畴,更何况其下属的上海监督局。因此,从《函》的制作主体考察,《函》在本案中不应当作为证据使用。在这一点上,公诉机关的指控值得商榷。爬数据可耻

由本案引发的问题是:如果国务院下属部门的规定,经过国务院批准,是否应当视为刑法第96条规定的范畴?在前述隐瞒境外存款罪中的《规定》以及相关犯罪中,均存在类似观点:国家规定“也包括国务院直属的有关部委制定,经国务院批准并以国务院名义转发的文件{13} 。”这种观点进一步认为,因为国务院下面有很多部门,这些部门代表国务院对各行业进行管理和监督,有权对涉及的问题作出规定和解释,这些规定和解释应该说是代表了国务院,应当视为是国务院的规定。事实上,国务院的很多规定都是以部委办的名义颁布的,并不全部以国务院的名义颁布。{14}

对这一问题的认识,依赖于对刑法单独规定第96条的意义和目的的正确认识。刑法第96条规定在刑法总则第五章的“其他规定”中,这一章主要是解释性条款(总共12条,含有“本法所称……”字样的有9条,占75%),在总则中为什么单独用一个条文明确了“违反国家规定”的含义?1997年3月6日,时任全国人大常委会副委员长王汉斌在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于<中华人民共和国刑法(修订草案)>的说明》并没有提及这一点,理论界和实务界对此也鲜有论及。

笔者认为,这是刑法为保障宪法规定的社会主义法制统一原则而作出的特殊规定。《宪法》第5条第2款规定,国家维护社会主义法制的统一和尊严,该条确定了法制统一原则,根据这一原则的要求,宪法具有最高的法律效力;一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律,以宪法为根本的活动准则,并负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责;公民在法律面前一律平等;任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特


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【参考文献】

{1} 如刑法第137条规定的工程重大安全事故罪,第190条规定的逃汇罪,计有25个条文。

{2} 如刑法第135条规定的重大劳动安全事故罪,第330条规定的妨害传染病防治罪,计有9个条文。

{3} 参见国家食品药品监督管理局网站http://www.sda.gov.cn/WSOl/CL0055/26026.html, 2009年11月15日。

{4} 参见卫生部网站http://www.moh.gov.cn/newshtml/20778.htm , 2009年11月15日。

{5} 刑法第405条第1款规定了徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪,条文表述为"违反法律、行政法规的规定",第2款规定了违法提供出口退税凭证罪,条文则表述为"违反国家规定",根据第96条的规定,后者的范畴大于前者。由此可见,立法者充分注意到了其中的区别。

{6} 参见李文燕主编:《贪污贿赂犯罪证据调查与运用》,中国人民公安大学出版社2002年版,第738页;裴广川主编:《经济犯罪的认定与处罚》,吉林人民出版社2002年版,第738页等。

{7} 例如,上海市第二中级人民法院(2006)沪二中刑初字第118号刑事判决,认定被告人张某构成本罪,在认定的证据中,法院列举了如下证据:证人供销社党委委员李某关于供销社领导班子成员均需根据区委下发的相关文件执行个人财产收人申报,张某属于申报人范围的证言;中共某区委组织部提供的2005年6月下发的关于做好领导干部收人申报和重大事项申报的《通知》;中共某区委组织部提供的被告人张某于2005年上半年填写的未申报境外存款的《领导干部财产申报表》。

{8} 秦新承:《<刑法>第395条第2款中"国家规定"的含义》,《法学》2007年第5期。

{9}即使将《规定》中的收入申报视为财产申报(这两者存在不同),也不能解释本罪的义务来源,因为申报境外存款属于二次申报。例如,行为人年收入30万元,根据《规定》予以申报,这属于一次申报,如果将30万元存放境外,根据本罪的罪状表述,应当予以再次申报。所以,本罪的义务来源是"二次申报",而不是"一次申报",而从《规定》中无法解释出"二次申报"义务。

{10} 早在1994年初,八届全国人大常委会就将《财产申报法》列入立法规划,并明确由监察部门协同各方面专家进行调研起草。草案内容主要包括申报对象、申报时间、申报内容、申报程序以及申报监督等五个方面。参见吴汉钧、束栩:《"阳光法"离我们还有多远-写在<财产申报法>出台之前》,《行政与法》1997年第1期。每年"两会"期间,多次成为代表、委员热议的问题,更有相关人士向人大、政协递交了《中华人民共和国县处级以上公职人员财产申报公布法(草案)》。参见郝建国:《学者建议为官员申报公布财产立法》,《华商报》2008年3月3日。

{11} 例如,如以非法经营罪追究"代理一级半市场股权买卖"行为的刑事责任,理论界与实务界对其中的"国家规定"的具体体现争论不休。参见顾肖荣:《近期证券市场的主要涉罪问题》,《法学》2007年第6期。

{12}参见中国证券监督管理委员会网站http://www.csrc.gov.cn/n575458/n2626764/n9907749/index.html, 2009年11月15日。

{13} 参见周立刚、张洪波:《对非法经营罪客观方面的探讨》,《北方经贸》2004年第1期。

{14} 参见前引{11},顾肖荣文。

{15} 案例来源于肖晚祥:《私分国有资产罪的司法认定》,载http://www.sfyj.org/list.asp?unid4397,2009年9月8日。

{16} 参见国资委网站http://www.sasac.gov.cn/gzjg/zcfg/200702070056.htm, 2009年10月21日。

{17} 参见国资委网站http://www.sasac.gov.cnlgzwgk/ldjj/hsh/hshzyjh/200709050018.htm, 2009年10月21日。

{18} 如《暂行条例》第31条规定:国有资产监督管理机构应当建立企业国有资产产权交易监督管理制度,加强企业国有资产产权交易的监督管理,促进企业国有资产的合理流动,防止企业国有资产流失。

{19} 或许有论者认为,《暂行条例》第40条规定的主体是自然人,而刑法第396条第1款的主体是单位,两者并不完全符合。笔者认为,这并不影响第40条的效力问题,因为对私分国有资产罪,刑法规定只处罚自然人,而不追究单位的刑事责任。

{20} 前引{15},肖晚祥文。

{21} 例如,假如刑事法官认为,单位的内部规定与法律、法规相冲突,又如何处理?是否就可以认为不构成相关犯罪了?

{22} 社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。

{23} 具体案情参见最高人民法院刑事审判庭编:《刑事审判参考》(总第57集),法律出版社2007年版,第56-63页。

{24} 我国宪法第19条第3款规定:国家发展各种教育设施,扫除文盲,对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育,鼓励自学成才。第27条第2款规定;一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。第41条第1款规定:中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。第3款规定:由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。

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