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【期刊名称】 《法学评论》
论人体器官移植中的自我决定权与国家义务
【作者】 韩大元 于文豪【作者单位】 中国人民大学
【分类】 文教卫生管理法
【中文关键词】 器官移植;器官捐献;自我决定权;给付义务
【期刊年份】 2011年【期号】 3
【页码】 29
【摘要】

器官移植是实现生命健康权的一种身体处置形式,必须体现人的自主性才能具备尊严的正当性,即体现供体和受体的自我决定权。判断能否接受当事人决定内容的根本指标在于其决定过程中自主性实现的完整程度,但自我决定权并不是绝对的,一方面,人的自主性不能本质上破坏其尊严和独立;另一方面,人作为社会共同体的一部分,其自主性还要受到外部因素的制约。在自主性不完全的情形下,如因生理原因丧失意识能力,或因被剥夺人身自由和生命,其器官捐献的自我决定权相应受到限制。在器官供求关系严重失衡的现实情况下,应当强调国家的器官给付义务。国家履行给付义务的主要方式是建立健全促进器官捐赠、满足移植需求的各种法律和制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1155422    
  一、问题的提出
  在医学上,人体器官移植(Organ Transplantation)是指通过手术或其他方法,将某个健康器官的全部或部分植入接受人的身体,代替其已不可逆损伤或衰竭的器官,从而使接受人获得健康器官的生理功能,其中,器官提供方为供体,器官接受方为受体。作为实现生命健康权的一种身体处置形式,器官移植必须体现人的自主性才能具备尊严的正当性,即体现供体和受体的自我决定权。所谓自我决定权,就是“自己的私事由自己自由决定的权利”,[1]具体到器官移植中,就是在充分知悉有关风险的前提下,由当事人自主做出捐献器官和接受移植的决定,家人、医生和政府应当尊重并尽量满足其决定。供体有决定是否捐献器官的权利自不待言,受体同样具有对自己的医疗手段进行决定和选择的权利,而非仅仅接受医生庇护或附和同意的被动的存在。
  器官移植决定的做出必须基于当事人的内在愿望,不应以胁迫、诱惑等方式对供受双方特别是供体的自主判断造成本质影响,判断能否接受当事人决定内容的根本指标在于其决定过程中自主性实现的完整程度。但是,尊重自主性并不意味着自我决定权是无条件和绝对的,它要受到内外两重限制:一方面,人的自主性不能本质上破坏其尊严和独立;另一方面,人作为社会共同体的一部分,其自主性还要受到外部因素的制约。不过,在某些情况下,探求人的自主性是很困难的,这既有人的自然生理的原因,也有外界限制人身自由和自主意志的原因,此时需要在个人自主与社会利益之间做出恰当的平衡。还需考虑的是,实现自主决定权本身并不是“自主的”,倘若国家不承担一定的给付义务,仅凭个人难以完成器官移植这一繁杂过程。
  二、器官移植中自我决定权的界限
  判断当事人自我决定权是否正当、合理必须十分慎重,即便当事人的决定看起来荒谬和草率,也不能轻易的否定和替代,哪怕基于善良的立场。美国学者德沃金在谈到生命自主权问题时指出:“比起其他人,每个人应该都最清楚自己的最佳权益所在。……从长远的结果来看,我们最好还是要承认确实存在着一种普遍的自主权,而我们也应该尊重这种权利;就算我们认为别人做了错误的决定,我们也不应该藉由扣住这种权利,进而扰乱他们的生命。”[2]在这一前提下,能够成为自我决定权界限的标准便应当尽量细致和具体,具有辩驳力,在充分尊重当事人自主性的前提下审慎考量。对此应当采取整体的观念,即器官移植并非孤立事件,自主性亦非偶然出现,二者都是人的生活方式的连续体现的结果。
  (一)内在界限
  显然,只有自主前提下个人真实意愿的明确表达,他的自我决定权才具备形式正当性。因而首先,不具有自主性和判断能力的人,他所做出的决定不具有完整的真实性和明确性,其自我决定权自当受到限制,这一点应无疑义。其次,尊重人的独立性和不可替代性构成另一内在界限。
  从外观上看,器官移植不过是将身体的某一部分移转给他人,使其恢复健康,延续生命,但医疗技术的发展显然超出了原本单纯的愿望。比如,是否可以决定将身体坏死者甲的大脑或部分脑组织移植到脑部坏死者乙那里?如果移植成功,与其说甲是供体,毋宁说甲获得乙捐献的身体,因为移植后的乙实际上是以甲的思想、行为和感情存续下去的。如果作为供体的乙事先没有做出移植的意思表示,那么这种移植显然侵害了他的自我决定权。但是如果甲乙均做出了同意的明确表示,那么他们的决定是否应当得到认可呢?
  何谓“人”,何谓“此”与“彼”,仅从医学角度恐怕难以获得合适的解答。在哲学上,生理意义的身体只是“人”的物质承载者,具有或潜在具有自我意识才是成为“人”的心理学基础。人的身体是意识化的身体,身体可以缺失和不完整,但人格意识的持续存在和独立、完整是必不可少的。有学者指出,身体同一性不应包括在人格同一性的必要条件内,但心理同一性应该是人格同一性的必要条件。[3]按照这种见解,器官移植对身体的“修改”应当限于局部的而不能是实质性的。对此,个人主义论者也许会援引生存意愿、主观意志作为辩护的工具。但人毕竟是有思想和道德意识的主体,“人无权像其他动物一样,纯任本能行事,而必须将自己视作具有道德自觉力的行为主体。”[4]在器官移植技术日益发达的今天,倘若不强调人的独立性和不可替代性对自我决定权的制约,那么个人主义必然会转变为庸俗的功利主义,人体器官将不断被剥离人格要素而成为纯粹的物,人越来越成为可以被随意组装和替代的物的集合,成为移植技术的实验品、作品与原料来源,人类社会赖以延续的人际关系和社群利益也会被视为羁绊而被抛弃。
  (二)外在界限
  上述内在界限处理的是当事人的内在自主性,实现自我意识的正当。与之对应,外在界限处理的是当事人的身体要素以及与他人、社会之间的关系,实现自我观念与其现实表现的正当性。
  1.本质损害排除
  供体有决定是否捐献、如何捐献以及捐献何种器官的自由,但不能因捐献器官致使自己的身体受到本质损害,更不能以器官捐献的形式放弃自己的生命。“舍生取义”在道义上值得尊重,但就生命权的价值来说,没有谁的生命不重要,没有谁的健康可以任意损害,因而不应提倡以自己的生命和健康为代价拯救他人的行为,更不能杀害一个人去救另外一个人或更多的人。但是,对于自杀者生前做出的器官捐献决定应当予以尊重。因为在权利逻辑上,自杀者虽然放弃了生命权,但在其生命存续之时,仍然拥有器官支配权。至于能否及时取得具有移植价值的器官、实现其捐献决定,则是另一层面的问题。
  2.公共利益与公序良俗我能说我还比较喜欢洗碗吗
  器官移植并非绝对的个人自主权益,应当维护公共利益与公序良俗,保守人类社会共同的价值观,避免因为“制造生命或延续生命的所谓科学进步使人的尊严破坏、对社会体制结构(家庭)的改变等问题”。[5]但问题的关键在于由谁、以何种标准判断公共利益与公序良俗。对此,各国法律大都规定设立由各方面专家组成的伦理审查机构。但是即使在同一法律规定下,不同的伦理审查机构也可能得出迥异的审查结论,[6]这直接影响当事人的生命健康。并且,不同的民族传统和宗教信仰对器官移植的态度也有差异,如回族传统要求人去世后要全尸、[7]土葬;耶和华见证人教派(Jehovah's Witness)要求,信徒虽然可以根据个人良心决定是否接受器官移植,但既不能献血也不能接受输血,即便后者可能导致失血过多而死亡。这类情况宜采取个案处理方式,基本准则是在传统、信仰与生命价值之间寻求平衡,充分尊重和维护人的生命价值。
  3.尊重他人尊严
  从支配权上说,供体有权利指定其器官给特定人使用,但是否可以明确表示拒绝捐献给特定人或特定人群?相应的,受体是否可以拒绝接受特定人或特定人群捐献的器官?这种情况虽然出现的可能性不大,但却成为自由权与平等权较量的难题,尤其是存在种族歧视的时候。一般来说,当事人的自主决定权是必须予以尊重的,否则就是对其自主性的代替,使之成为移植的工具。自主权虽然是人的尊严的核心,却可能对自己的生命和他人的尊严构成伤害。在生命、自主与尊严之间的价值冲突中作出选择是非常困难的,只能在个案中寻求平衡。总的来说,器官移植应当尊重他人尊严,发扬人道主义精神,禁止以器官为歧视的工具。
  4.撤回承诺的说明
  在捐献和接受器官之前,供体和受体有权利作出撤回的意思表示,但是应当提供合理的说明。当事人说明义务的根据在于维护相对方和第三方的合理信赖,因为相对方、医院以及国家器官移植系统会根据供体的捐献承诺作出相应准备,比如设计移植方案、完成配型等。当然,在捐献和移植之前,当事人的承诺撤回是绝对的权利,任何人都不能强迫他履行承诺,也不能基于捐献志愿书、移植请求书诉求他的“缔约过失”责任,因而,这一界限更多的是以事前预防的角色发挥效力的。但如果供体虽然承诺提供器官,但潜在目的是损害受体的生命健康,致使受体丧失了最佳移植时机或因此造成了伤害,那么供体应当承担侵权责任乃至刑事责任。
  三、不具有自我决定权情形下的器官捐献决定权
  (一)本人生前未明确表示捐献意愿者
  对于死者器官的获取方式,目前各国法律主要采取两种原则:一是知情同意(informed consent)原则,需要本人生前明确表示愿意捐献器官;二是推定同意(presumed consent)原则,只要不明确表示反对即视为同意捐献。在知情同意原则下,如果本人生前既未表示同意,也未表示反对,其家人或医生是否可以代替其做出捐献的决定?这取决于自我决定权的强弱程度:如果采取强的自我决定权,则首先不允许医生代替决定,其次不允许家人代替决定;如果采取弱的自我决定权,则首先允许家人代替决定,其次允许医生代替决定。在代替决定者的地位上,家人优先于医生。一些国家的立法认可了这一逻辑,规定在本人未做出意思表示的情况下,亲属有权代其决定。但是,在家人和医生都无法探知死者生前真实意愿时,如果医生违背家人意愿作出替代决定,是否应当承担民事或刑事责任呢?[8]这构成两种权利竞合:一是他人生命权和死者身体完整权,二是家人和医生对死者自我决定权的推定权。医生是否可以根据救死扶伤的“希波克拉底之誓”来证明其行为具有正当性,还需要做伦理和价值上的权衡。原则上,死者的身体完整权应当保护,特别在其生前曾明确做出不捐献意思的情况下。但出于救助他人已陷入紧急状态的生命的纯粹目的,如果未对死者的身体尊严构成本质伤害,基于无偿和人道主义的精神,有限度的许可医生摘取部分尸体器官同样具有可接受的伦理正当性。
  当然,在推定同意原则下,上述困难是不会出现的。世界上主要的宗教,包括基督教、犹太教和伊斯兰教,都允许不经当事人同意而在其死亡后摘取器官。[9]科威特伊斯兰教令委员会(Islamic Fatwa Committee of Kuwait)曾于1979年做出声明:“从一个死亡的捐献者身上摘取器官是为了拯救一个人的生命,这并不需要他家人的许可,因为人的器官属于上帝而非家人。”[10]在宗教理念的支撑下,西方许多国家将推定同意原则写人法律。对于此种立法决定,其正当性只能基于对他人生命的人道主义救助和社会共同体利益的维护。但是,当这一原则成为法律规范时,却面临着权利逻辑的质疑—人民是否曾将这种决定权授予国家?国家是否有权代替人民预设立场?并且,即使人民有退出的自由,那也给人民增加了声明的负担,而且可能无法做到所有人都充分知情。正是基于补充推定同意原则正当性不足的缘故,在采取该原则的国家,有的还要求并用家人告知原则(family informed),如比利时;有的综合采用多种原则,并允许供体临时改变(recent change) ,如瑞典;有的干脆在实践中改成了知情同意原则,如西班牙、挪威、法国和希腊。[11]
  (二)植物人、痴呆和脑瘫患者等无自我意识者
  植物人、痴呆和脑瘫患者的共同之处是缺乏完整的认识和判断能力。如果他们在具备完整认识和判断能力时曾经做出明确的捐献表示,则在条件成就时理应尊重其决定。然而问题是,严格遵守他们的事先决定反倒可能有害。比如在尸体器官捐献中,家人、医院或其他监护人可能出于经济、商业等功利的考虑而促使他们死去,尤其是在安乐死合法化的国家,可以藉由摆脱痛苦等正当理由将其杀死,器官捐献也可被冠以奉献的华丽外表。在活体器官捐献中可能出现的情况是,如果当事人临时拒绝捐献,能否以其在意志清醒时做出的捐献决定对抗当下已不完整的自我决定权呢?如果尊重先前决定,那必然要强制其履行承诺,同时也无法摆脱事实上漠视了当事人当下决定的质疑。而如果尊重当事人临时的拒绝决定,是否有违其原初意图,特别是事先曾做出过“即使丧失判断力也维持捐献意愿”之承诺的情况下?另外,在不同时间、不同环境下,人的判断能力有强弱差别,比如痴呆患者可能恰好此刻在器官捐献方面体现了完整、自主的意思,然而外界却无从认定,准确把握他们转瞬即逝的真实意思表示无异于苛求。
  上述困境的出现,莫不因为探求他们自我决定权之困难。既然如此,与其想方设法探寻原意,不如以人道主义精神吸收其自我决定权。无论如何,植物人和脑瘫患者做出同意的意思表示都是不大可能的,痴呆患者虽然可以表现个人意愿,但独立性和完整性都无从验证。他们也许可能不会做出拒绝的意思表示,但推断同意却是不合乎自我决定权原理的。基于人道主义精神,也基于避免出现为摘取器官而人为制造这类群体的危险,应当禁止摘取他们的器官。
  (三)以器官捐献为目的的怀孕和生育
  对于那些因无血缘关系而导致配型成功率较低的器官,如骨髓,如果找不到合适的捐献者,是否允许制造一个人以捐献其器官?比如父母再生一个孩子以提供器官,或者将来可能突破伦理和法律界限的克隆技术。20世纪90年代初,美国一对夫妇为了治愈19岁女儿的白血球病,决定再生一个孩子作为她的骨髓捐赠者,但将来的孩子仅有25%的机会配型成功。幸运的是,两个女儿的骨髓顺利配型,大女儿成功地完成了骨髓移植,恢复健康。[12]结局皆大欢喜,但疑问不能消除:小女儿之所以获得生命,本来是为了救助姐姐的生命,那么她被当做工具利用了吗?她捐出自己的骨髓给自己的姐姐,从开始到最后都是父母的决定,没有她本人同意的捐赠是否违背道德伦理、违背自我决定权?而且,她本人能表示反对吗?如果姐姐的病症并没有因为她的出生而治疗成功,那么她是否不应该来到人间?之后的身份和人生价值又会受到怎样的影响呢?而在刑法上,父母促使未成年的小女儿捐献器官,是否凑成教唆伤害行为呢?
  不管怎么说,小女儿从怀孕到出生,再到出生后的器官捐献,都不是、至少不完全是主观意愿的体现。并且,未成年小女儿的同意权能尚不充分,因而亦不存在“被害人同意”的适用空间。实际上,父母在决定生育她的时候,就已经对其自我决定权构成了伤害。然而法律并未对此禁止,甚至这种行为还具有伦理道德上的积极意义。对此,其规范正当性可以借助亲属关系或事实上的扶助关系条款来获得。而在理论逻辑上,可以设计自我决定权的事后追认制度,即在某些极为特殊的情况下,在对自己利益不构成损害的前提下,他人可以事先对自己的器官做出捐献决定,本人在捐献行为完成后行使事后追认权。但很显然,这种自我决定权的事后追认方式必须受到严格限制,比如同意能力的认定标准、亲等关系,并且绝对排除商业利用。
  四、器官捐献中受刑人自我决定权的限制
  (一)人身自由剥夺期间能否捐献器官
  受到剥夺人身自由处罚的人在人身自由

  ······

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