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【期刊名称】 《法学论坛》
我国创意保护之现实困境
【英文标题】 The Dilemma of Original Idea Protection in China
【作者】 张艳【作者单位】 中国科学院
【分类】 知识产权法【中文关键词】 创意;困境;保护
【英文关键词】 original idea;dilemma;protection【文章编码】 1009-8003(2011)03-0156-05
【文献标识码】 A【期刊年份】 2011年
【期号】 3【页码】 156
【摘要】

从现实层面来考察,中国创意产业的发展陷入了法律保护缺位的现实困境,集中表现为现行知识产权制度无法独立承受起创意保护的重任。因此,我们必须在回应中国社会现实的基础上,针对不同情形对创意的法律保护进行重新界定和解读。

【英文摘要】

Original idea industry development in China is lack of legal protection, which is reflected by the fact that present intel-lectual property system can not take on the task of original idea protection alone. Thus, based on Chinese reality, we should in-terpret and analyze legal protection for original idea according to different conditions.

【全文】法宝引证码CLI.A.1155393    
  从金正科技电子有限公司诉摩托罗拉(中国)有限公司抄袭其广告作品,到湖南卫视怒告江苏卫视《非诚勿扰》有抄袭之嫌,再到天创国际演艺制作交流有限公司对张艺谋《印象大红袍》“360度旋转观众席”为“世界首创”一说提出质疑,创意“抄袭”纠纷被炒得沸沸扬扬,也引发了人们对于创意以及创意保护的更多思考。本文从对现阶段我国创意法律保护的困境分析入手,探讨如何在我国法律框架体系下对创意提供更全面的保护,以推进创意产业的健康成长。
  一、创意之概念厘定
  创意,是“有创造性或独创性的设计、构思等”。{1}100现实生活中,“创意的表达主要有两种:一是idea或ideas,英文原意是思想、主意、念头、打算等;二是creative或creativity,指创造性的、有想象力的,或者创造力、创造,被引申为创意。单独使用时,idea或ideas一词被使用的频率更高。”{2}对于许多新兴的文化领域,构思或创意是未来艺术作品的源泉和基础,正如有学者所言,创意之于艺术作品相当于未来会发育为胎儿并最后成长为婴儿与成人的受孕卵,它尽管不具备最终的“成品”的全部条件,但是却具备了“成品”的全部基因。甚至可以说,创意是全部人类创造性活动的一个起始阶段,没有创意,人类的全部创造性活动均无法进行。{3}在判断某一智力成果是否为创意时必须确定具体的判断标准,这是我们讨论创意法律保护问题的前提和基础。那么实践中,针对创意概念的模糊性和抽象性,如何把握创意的判断标准呢?
  首先,作为有创造性或独创性的智力成果,新颖性是创意的根本属性。新颖性意味着创意所表述的设计、构思等尚未被人们所广泛认知或应用。对于新颖性的理解,在1988年的“莫莱诉全国广播公司(NBC)”一案中,美国第二巡回上诉法院强调:即使是新颖的和独创的思想观念,都或多或少地综合了本身并不新颖的要素。独创性并不存在于真空中。然而,一个思想观念,如果在本质上仅仅是对一个基本主体(在本案中就是家庭情景喜剧)略加变化,就不可能产生新颖性。[1]
  不仅如此,在新颖性问题上采用绝对标准还是相对标准的问题也曾经引发了理论与实践争议,但从整个社会发展趋势而言,相对新颖性标准已经在各国获得更普遍的认同。相对新颖性标准仅仅要求创意权利人的创意对于他人足以成为一项有价值的服务,从而使得他人从该创意的使用或转让中获利。{1}94-95如在2000年“纳代尔案”中,美国地方法院最初从绝对新颖性角度来理解纽约州法律的要求,指出,即使原告的思想观念在1996年10月的时候对于被告来说是新颖的,也不具有法律所要求的新颖性和独创性。因为无数的证据显示,原告玩具中的基本特征,在此之前已经存在于玩具行业中。{4}第二巡回上诉法院则推翻了地方法院的观点,裁定只要有关的思想观念对被告来说具有新颖性,就会充分满足合同对价的要求,就可以受到思想观念提供权的保护,[2]从而在司法审查中树立了相对新颖性标准。在我国,相对新颖性标准也逐渐被人们所接受,这就意味着某些创意虽然在国外已经被公开知晓或者已经有相应的产品出售,但只要在我国还没有公开知晓或者没有相应的产品出售,且对创意使用人而言具有新颖性价值,同样可以获得法律保护。
  其次,可操作性是创意的基本要求。根据这种逻辑,没有具体化为可操作方案的观念和想法,包括那些无法在商业活动中得到适用的观念和想法,都不能成为创意而受到法律保护。{4}但是,对于某一想法或主张达到何种程度的可操作性才能获得法律保护的问题也存在争议。1975年的“史密斯案”中,美国内华达州最高法院提出了“立即实施”标准,即只有当某一想法或主张达到可以立即实施的程度才被认为是具体的,可操作性的创意,从而赋予法律保护。{4}该标准一经提出,立即引起人们的强烈反对,人们认为,以“立即实施”作为可操作性的核心内涵是对创意的过高标准要求,它基本上否定了具有新颖性的具体思想观念获得法律保护的可能性,无法保障观念提供者的合法利益,不利于鼓励人们的创新思维,也不利于具有新颖性的思想观念的交流与传播。有鉴于此,现在理论和司法实践中一般接受实施可能性标准,即只要某一观念或想法已经具体化为可操作方案,包括可能在商业活动中得到适用,就被认为具备可操作性而受到法律的保护。
  二、我国创意保护之困境探究
  当前我国创意保护面临困境的实质就在于创意保护问题上陷入{5}创意领域侵权现象仍大量存在。可见,遵循价值平衡的原则,实现创意的法律保护,是一个现实性很强的法律难题。
  (一)创意保护之必要性
  从创意的劳动价值属性来看,创意保护符合创意的本质需求,有利于维护创意人的合法权益。创意保护集中体现了社会对创意人合法权益的尊重。任何一个好的创意,客观上都凝聚了创意人的智力劳动成果。同时,创意的形成具有高风险、高投入等特征,然而创意本身的复制成本较低,造成创意及创意产品很容易被复制。如果我国现行法律及制度安排无法确认创意人对其创造性劳动成果的合法权益,不对形形色色的创意侵权行为予以严厉制裁,听由创意侵权行为肆意泛滥,就无法体现对创意人合法权益的尊重和保护。
  从更深层面的社会效应来看,创意保护是创意产业健康、可持续发展的保证。众所周知,创意是创意产业发展的基础。创意产业在快速发展中已经成为许多国家经济发展的新增长点。据2006年统计的数据显示,全世界文化创意产业每天创造产值220亿美元,并以5%的速度递增。在发达国家,文化创意产业所创造的产值已经构成GDP的重要部分,例如文化产品是美国最大的出口产品,每年的出口额达600多亿美元,甚至超过了航天航空和电子产品的出口额。{6}我国创意产业在近20年内得到迅猛发展,发展创意产业成为推进我国产业结构调整和经济增长方式转变的重要途径,各地加快创意产业发展的扶持政策已陆续出台并正在发挥作用。然而,如果对这些政策进行认真考察,就会发现,现有政策更多关注于从财政、税收、融资等方面对创意产业的发展予以扶持,{7}而缺乏从知识产权等法律角度对创意产业的创意成果进行明确界定和全面保护,更谈不上充分发挥法律在解决社会纠纷中的作用,为创新主体的合法权益提供有力的法律保护,从而进一步激励创新,其结果就是导致创意法律保护远远落后于创意产业兴起的客观需求。
  (二)创意保护之局限性
中小学减的负已经加到家长身上了

  究其本质,创意具有一定的知识产权属性。创意本身属于一种智力成果,具备“无形资产”的特征。同专利、商标等知识产权类型一样,创意具备某种财产权的性质,一旦创意被利用,体现在一定产品、作品或其他物品的生产、销售等市场化活动中,它可能为创意者带来巨大的经济利益。尽管创意被窃取或复制不会导致智力成果本身产生损耗,也不会影响其原始拥有者继续持有该智力成果,但会因其共享的使用致使原始创意者利益的损失。{8}然而,创意本身的抽象性、模糊性又导致它与传统知识产权的保护客体如发明、商标、作品、软件、外观设计等存在较大差异。因此,创意并不能完全适用传统的知识产权保护制度,它在很多情形下无法纳入传统知识产权保护的客体范畴。尤其是现实生活中,创意的可操作性,以及创意的价值等问题目前缺乏普遍接受的可行判断评估方法,这就意味着一旦出现创意侵权纠纷,如果借助现行知识产权模式进行保护,也往往无法获得令人满意的效果。
  如前所述,在整个知识产权制度中,创意同著作权有着密切的联系,将创意纳入著作权法框架内予以保护,是对创意的最优化保护途径,同时也最符合创意者的利益需求。然而,我们面对的现实是,很多创意无法借助著作权制度予以保护,这不仅体现在

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【注释】

[1]Murray v. National Broadcasting Co.,6 US PQ2d 1618 (2d Cir, 1988).

[2]Second Circuit: Nadel v. Play-By-Play Toys&Novelties, Inc.,208 F. 3d 368, 383 (2d Cir. 2000).

【参考文献】

{1}韩明安.当代汉语新词词典[K].北京:中国大百科全书出版社,2004.

{2}任自力.创意保护的法律路径[J].法学研究,2009,(4).

{3}王太平.美国对创意的法律保护方法[J].知识产权,2006,(2).

{4}李明德.美国对于思想观念提供权的保护[J].环球法律评论,2004,(秋季卷).

{5}张艳,等.我国民间社会团体发展的法治困境及立法展望[J].宁夏社会科学,2010,(3).

{6}聂振华.文化创意产业产权保护存在的问题及对策[J].创新科技,2009,(10).

{7}邵培樟.文化创意产业的知识产权创新与保护[J].浙江经济,2009,(4).

{8}刘军舰.论艺术创意的知识产权属性[J].南京艺术学院学报,2010,(3).感觉黑人都特别团结

{9}眭鸿明,刘珏.结社活动的深层广告创意法律保护方法浅议[J].中国广告,2008,(4).

{10}保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南(附英文文本)[M].刘波林,译.北京:中国人民大学出版社,2002:218.

{11}李瀛,郑洁.创意侵权:谁动了谁的“奶酪”[J].中国发明与专利,2010,(6).

{12}王利明,房绍坤,王轶.合同法(第三版)[M].北京:中国人民大学出版社,2009:63 -384.

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