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【期刊名称】 《北方法学》
控制与反抗:清代抱告制度的实践
【英文标题】 Control and Resistance: Practice of the System of Representative Litigation in Qing Dynasty
【作者】 姚志伟【作者单位】 广东金融学院法学研究所{副教授}
【分类】 中国法制史【中文关键词】 抱告制度;清代;诉讼代理
【英文关键词】 representative litigation system; Qing Dynasty; litigation agent
【文章编码】 1673-8330(2015)02-0125-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 2
【页码】 125
【摘要】 抱告制度是清代一项重要的诉讼制度,以往学界对其讨论较少,通过对抱告制度在清代的司法实践情况进行全面的检讨,可以看出抱告制度至少在形式上得到了较好的执行,该使用抱告的案件基本使用了抱告。但究其实际运作,则司法实践与律例的规定相差不少。这种差异的背后是百姓对官府司法控制的反抗和官府自身治理原则的矛盾。
【英文摘要】 Representative litigation is an important system in Qing Dynasty though with little discussion in academia. Based a comprehensive review on this system in judicial practice of Qing Dynasty, it can be found that the representative litigation system has been well implemented in form and cases subject to this system had been properly applied. While in practice, there were many deviations from pertinent regulations. These differences have revealed that ordinary people's resistance against the governmental and judicial control, and the contradiction with the principle of governmental self-governance.
【全文】法宝引证码CLI.A.1201300    
  
  所谓“抱告”,指的是官员、士人、[1]妇人以及老幼、残疾[2]等在诉讼时,除少数特定案件外,他们不能自己独立诉讼,而必须由他人代为诉讼。对于抱告制度的内容,笔者已有文章论述,可以简述如下:抱告制度涉及老、幼、妇女、残疾、官员、士人等六种主体,他们告状都需要有人为其抱告。只有他们以外的人才能充任抱告者,且抱告人至少应是他们的家人。抱告制度的适用基本上没有案件类型方面的限制,但是却有主体上的限制。也就是说,如若不是上述六种特殊主体的人,就不能使用抱告。抱告人所起的作用是做告呈人之“替身”,他们代替告呈人呈状,接受官府的讯问和羁押,代替告呈人承受诉讼可能导致的刑罚。可以这样说,抱告制度是一种诉讼代替制度,这种诉讼代替的实质是以一个刑法上的普通人代替老幼等享有刑法上减免特权的人参加诉讼,从而控制他们利用特权诬告(滥用诉讼)的行为。也就是说,抱告制度是一个司法控制制度。
  瞿同祖先生曾经指出:“条文的规定是一回事,法律的实施又是一回事。”[3]但凡观察过此一问题的学者都会同意这一说法。那么这个结论是否同样适用于清代抱告制度的实践呢?这是本文所要着重讨论的问题。为了较好地完成本章的任务,我们主要利用诉讼档案和判牍来讨论此一问题。
  一、抱告的主体
  正如前文所言,清代法律规定老幼、妇女、残疾、士人、官员六类主体在诉讼时必须有人抱告。那么这些人在司法实践中是否真的使用了抱告呢?为了回答这个问题,我们可以从考察黄岩诉讼档案开始。黄岩诉讼档案共有78个案件,其中使用抱告的案件有37件。[4]除去信息残缺的2件,有抱告的案件占所有案件(76件)的48.68%,这个比例无疑是较高的。这说明抱告在当时的诉讼中是常见的。
  在这37个案件中,具呈人分别为妇女20例、老人6例、[5]生员8例、[6]职员3例。这37个案件中有2个案件(案27、案35),其具呈人为一般民人,按照当时法律的要求不应该抱告,而采用了抱告。从反面而言,所有的76个案件中,只有1个案件,即案18的具呈人是法定需要抱告的主体——监生,但没有采用抱告;其他按照法律规定需要抱告的案件都使用了抱告。从黄岩诉讼档案所反映的情况来看,抱告制度在总体上得到了较好的落实。
  当然,考虑到黄岩诉讼档案作为单份证据的代表性不足,我们还可以用其他材料来进一步考察抱告制度的落实情况。
  邵雅玲对淡新档案中女性出控使用抱告的情况进行了统计,结果发现有近九成案件皆有抱告。[7]樊增祥在《樊山批判》中收录了这样一份批词:“尔以七十二之老妇,被尔侄拳打脚踢,纵使不死,亦应有伤,何不请验?究其起衅之故,则因墙上安窗。此亦何关紧要,竟敢恃妇侍者,来案饰渎?尔身旁必有唆使之人,而且词无抱告,何从讯理?如不敛迹回村,定将唆讼者查拿严究。所控不准。”[8]在这个批词中,审判官员非常明确地意识到妇女告呈需要抱告,并以此为理由驳回了该妇的告呈。可见,在当时,如该抱告的案件不使用抱告,则告呈就很有可能被驳回。
  当然,不使用抱告的例子也有,其中以无子为由不使用抱告的情况居多。在宝坻档案中,杨守明(男,61岁)一案,杨即称“子外出无人抱呈”;[9]在另外一个案件中,孀妇王杨氏称“无子无人抱呈”。[10]黄岩档案中也有类似例子,案18的告呈人为监生周官凰,按照法律规定监生必须使用抱告,但该案中他并没有使用抱告,其原因可能是没有适合的人可以抱告。他无子,且诉讼是与其堂弟周官升之间发生,其他亲属可能也不方便为抱告。另外,他自己家道也并不殷实,仅有一牧童,而牧童自己也是涉案人,亦不方便为抱告。[11]这个案件无人抱告是可以理解的,在无子的情况下,如果告呈人亲属较少,或者与亲属关系欠佳,又无家丁时,无人为其抱告是有可能发生的。[12]
  有些情况下,妇女、老人等还会恃妇、恃老不用抱告,如《今白华堂文集》记载:“东省风俗虽坏,其实良民千百,莠民不过一二。地方官甚畏莠民,因而不爱良民,于办案可概见焉。查向来放告有期,状词有式,恃老恃妇及诬告越诉者有禁,推原其故,盖以潜杜刁风,非以抑勒善类也。立法本自平易,良民无不愿遵,惟莠民则以为不便,于已必破坏条例以肆其张之术,批呈稍不如意,状榜一出,即图顶控,则不候告期矣;呈词荒唐违悖,恐官代书不敢誊写用戳,则不依状式矣;年老妇女莫敢谁何,得以放赖撒泼,则不用抱告矣。”[13]
  为防“莠民”干扰司法,官府设立了放告、状式等制度,也禁止“恃老恃妇”的行为,而这主要通过抱告制度予以实现。但即使有抱告制度,老人和妇女也还是可能凭借“莫敢谁何”的地位,而放赖撒泼,不用抱告。这种“莫敢谁何”的地位来自于儒家对老人和妇女的矜恤,他们是弱者,应该受到特殊照顾。这种弱者的地位反而成为“弱者的武器”,以此对抗官府的法律,实现自己的诉讼意图。也就是说,这些“弱者”既然应该受到特殊对待,那么即使犯错,官员一般也不能严惩,这就形成了“莫敢谁何”的局面,也就是所谓的“恃老恃妇”。[14]
  总的来说,在老幼、妇女、官员、士人、残疾等六类主体控告时,至少在形式上大多遵守了法律的规定,使用了抱告。当然,不使用抱告的情况也是存在的,如以无子为由不使用抱告,或者老人、妇女“恃老恃妇”不使用抱告。那么,究竟如何解释这种现象呢?应该看到,在当时百姓以准状为难事的诉讼环境中,百姓为求官府受理案件,一般都会尽力在形式上满足抱告制度的要求,提供抱告,不给官府以驳状的理由。但是,由于抱告仅限于家人范围内,且具有一定的风险,所以容易出现无人为抱告的情形,特别是在没有儿子的情况下,对于老人、妇女等人而言,无人抱告是极有可能的。如果这些人因为没有抱告而不能诉讼,则势必违反官府的儒家原则。因此,官府对这部分人以无子为由不使用的抱告往往也是默认的。当然,为规避抱告的风险和可能的花费,[15]老人和妇女依赖其弱者的地位,不使用抱告,也是一种策略选择。
  二、告呈人的年龄
  按清代法律的规定,可以独立诉讼的告呈人的年龄段应为十五岁到六十岁。[16]从司法实践中显示出来的信息,与此大体相符。淡新档案中有这样一个案件,一个五十六岁之人(男性)以子为抱告到官府告呈,但审判官员驳回了这一起诉,理由是:“既无功名,年又未到六十,何以用抱告,不准”。[17]从这里可以看出,六十以上之人告呈需要抱告,六十以下之人可以独立诉讼。
  黄岩诉讼档案中具呈人年龄六十岁以上的案件有4个,[18]全部使用了抱告。但案35中,具呈人年龄为五十八岁,且身份为民人,也使用了抱告。[19]这个案件是否能否认六十岁这一年龄界限,尚有疑问。在淡新档案中有一个案件,告呈人为郑如汉,其身份为贡生,抱告人郑鸿升为五十九岁,[20]从上文推理可知,只有具备独立诉讼资格的人才具有抱告资格,五十九岁能为抱告,就说明五十九岁是能独立诉讼的,不需要抱告。况且五十八岁在清代的年龄划分中尚不属于“老”的范围,可以认为前引案件35是孤例而已,难以作为突破六十岁这一“年老”标准。
  在黄岩诉讼档案中,年龄最小的具呈人只有十八岁(案27),但是该案有抱告。[21]有学者认为,这意味着十八岁还不具有独立诉讼资格,还会被认为是“年幼”,而需要抱告。因此,清代的(可以独立)起诉年龄应为十九岁。[22]这种看法可能不正确:第一,正如上文所言,清代年幼的年龄界限为十五岁。而黄岩档案中的状式条例也明确指出了未成丁者方需要抱告,[23]十八岁已经明显超过成丁年龄。第二,这个案件从表面上看具呈人为一般民人,因为具呈人一栏填写者无特殊身份。但是这个人可能身份为生员,其身份可能漏填了,而该案诉状中有“寿(具呈人)幼失恃,恨命课读”[24]等语,说明该具呈人至少是读书人。并且从告呈人与抱告人的关系来看,该案使用的抱告人为“本人之工”。在黄岩诉讼档案中,除该案外,只有告呈人为职员或士人的情况下,才会使用这一身份的抱告人。而此案具呈人显非职员,所以其身份很有可能为生员,而生员是需要使用抱告的。
  三、抱告人的资格
  既然诉讼主体必须适格,那么抱告人也有资格问题。就现存资料来看,抱告人的资格包括两个层面:其一是对抱告人本身的资格要求;其二是抱告人与告呈人的关系条件。
  (一)抱告人本身的资格
  按前文所言,清律规定抱告人应为老幼、妇女、残疾、士人、官员以外的一般民人。在黄岩诉讼档案中,所有的抱告人应该都是一般民人,[25]年龄最大的抱告者五十四岁(案47),最小的为十四岁(案26)。[26]但十四岁为抱告是违反当时法律规定的,黄岩诉讼档案上所载的状式条例就规定:“绅衿、妇女、老幼、废疾无抱告及虽有抱告,年未成丁者不准。”[27]除了这一个案件外,其他案件中的抱告年龄都在十五岁以上,符合法律的规定。
  在淡新档案中,也有以未成丁者为抱告的案例。如档案22608中,魏郑氏以十四岁之子魏贤森为抱告,知县批:“……尔男年未成丁,应另遣抱告投到候讯,领结掷还”。[28]以未成丁为由,不准其告呈,这是符合当时法律规定的。可见在司法实践中,司法官员确实对抱告人的资格有明确的认识。
  但认识到有这一规定和严格执行这一规定是两回事。如上段所提黄岩档案第26案中,孀妇管连氏遣十四岁管汝桃为抱告控诉管庆模及子仙德等人霸占其田产,知县批:“着尊前批赴场,呈请核办,不得恃妇混渎。特饬。”[29]虽然该控诉没有被批准,但知县并不是以抱告未成丁为由不批的,并且也完全没有提到抱告年龄的事。
  与此相似,在淡新档案33309中,彭林氏以其子彭传胜为抱告,其子年龄仅为10岁,被淡水同知陈星聚批:“……本应提抱严究,姑宽再斥”;“该氏之诬告早已毕露……姑再尽此一批,为果怙恶不悛,则是咎由自取,定即提抱,跟交讼棍,一并严办,以儆诬告”。[30]此案中,该妇拒不到案,有司认为其是诬告,但威胁要严惩,要提抱严究。但是抱告只有十岁,是不能“任刑”之人,不知有司如何严惩?有司是明确知道抱告年龄的,但批文中却完全没有提到抱告年龄之事,没有要求重换一个有资格抱告的人。
  又,淡新档案第32602中,黄钟氏以十四岁之子黄凰为抱告。淡水同知严金清还传讯了抱告黄凰,但也没有提及年龄问题。[31]档案12606中抱告年仅五岁,为所见材料中为抱告年龄最小者。[32]从以上这些案例可以看出,虽然法律对抱告人的年龄有严格的规定,但并不是每个案件中该规定都得到严格执行。没执行的原因,一方面要求抱告只是清代众多诉讼规范中的一项,而一个告呈可能违反了不止一项诉讼规范,有司完全可以用其他理由驳回诉讼,而不必提及抱告资格;另一方面,现有材料中,没有发现老人、士人、官员、妇女、笃疾等人为抱告的情况,唯独有未成丁者为抱告的案例,且所有这种案件都有一个共同特点,都是母以子为抱告,这似乎反映了官府对寡妇的特别优待。
  (二)抱告人与告呈人的关系
  清律规定,年老、妇女、废疾之人的抱告者,应为“同居家属”,而官员和士人的抱告者为“家人”,[33]“家人”既包括亲属,也包括仆役。
  黄岩诉讼档案中抱告人有两种情况:亲戚和“本人之工”。其中,抱告者为告呈人之子的情况最多,有9个,其他如侄子、兄弟、族亲等亲属的有20个,“本人之工”有6个,不详有2个。如下表:

┌───────┬────────┬───────┬───────┬───────┐
│       │妇女      │生员     │有职     │老人     │
├───────┼────────┼───────┼───────┼───────┤
│数量     │20       │8       │3       │6       │
├───────┼────────┼───────┼───────┼───────┤
│抱告人与具呈人│侄3个,叔2个,婿│工5个,亲2个,│堂弟1个,族1个│子3个,戚1个,│
│关系     │1个,兄2个,子5 │子1个。    │,工1个。   │亲2个。    │
│       │个,戚1个,母舅1│       │       │       │
│       │个,亲3个,不详2│       │       │       │
│       │个。      │       │       │       │
└───────┴────────┴───────┴───────┴───────┘

  结合此表和其他一些材料,可以得出如下结论:第一,在妇女、老人为告呈人时,按照法律的要求,抱告人应为其同居家属。但从黄岩档案的情况来看,这一法律并没有得到严格遵守。一些明显的非同居家属,如母舅、戚等人也成为了抱告人。[34]但总体而言,至少从形式上看,所有抱告人都是亲属,没有非亲属为抱告人的情况发生。[35]
  第二,以子为抱告的情况最多,有9个。可见如果以家人为抱告,告呈人往往选择与自己关系最亲密的人为抱告。从另一个角度说,因为抱告人有可能遭受刑责,也只有关系较为紧密的亲属才肯为抱告。特别是对于老人和妇女而言,往往是在无子或子幼的情况下,才以其他亲属为抱告人。如黄岩诉讼档案31,徐罗氏之夫徐仁富被郑祖涣等人殴杀,后郑祖涣要求私和,许赔银洋四百元,徐罗氏答应。但后,徐罗氏向郑祖涣讨要之时,郑只付十四元,相差甚大。徐罗氏遂向官告理,但她“夫死子幼”,所以只能以侄子徐功金为抱告。[36]在极端的情况下,告呈人能够以无子为由不用抱告告呈,这种情况前文已有论述。
  第三,从该表中可以看出,抱告人主要是告呈人的卑亲属,如子、侄、婿等。当然也有尊亲属,如兄、母舅等,但这主要发生在孀妇为告呈人时,且主要是在孀妇与夫家涉讼,其母族长辈以保护者的角色介入。总体而言,抱告人在身份上比告呈人要低的情况占多数,这是因为抱告是需要负风险的。非极亲之长辈,而肯主动为抱告者必定不多;但对于卑亲属,特别是儿子、弟弟之类的人时,告呈人可以尊亲属的身份迫使其做抱告。主人遣家丁抱告的情形同样如此,家丁未必不知道抱告的风险,但在主人的命令之下,不得不为之。正是因为抱告具有非自愿性的特点,所以在官府追究责任的场合,才会以抱告人系听从家长或主人命令为由,放过一些抱告人,不予惩治。具体内容,详见下文讨论。
  第四,官府对抱告人的选择只规定了一个范围,告呈人可以在这一范围内自主选择抱告人。这从抱告所涉及主体身份之多样性上就可以很清楚地看出。
  第五,在官员、生员为告呈者的情况,抱告人有两种:亲属和“本人之工”。仅有官员、生员以“本人之工”为抱告。当然,这只是黄岩档案反映出来的情况,其他材料中反映出来的情况未必如此。淡新档案中有妇女以家中工人为抱告的案件,如档案33505,吴陈氏以工人钟同为抱告递呈喊冤,其案也为官府所理。[37]妇女、老幼疾等人以家中工人为抱告,也并非全无依据。清律“应议者犯罪”条下例文载:“凡宗室觉罗妇女出名具控案件,除系呈送忤逆照例讯办外,其余概不准理。如有擅受,照例参处。倘实有冤抑,许令成丁兄弟子侄,或母家至戚;抱告无亲丁者,令其家人抱告;官为审理,如审系虚,诬罪坐抱告之人。”[38]
  从该例文可以看出,妇女控告并非严格要求同居家属甚至是一般亲属抱告,仆役之人也可以为其抱告。值得指出的是,这种权利并非只是宗室妇女所专有,一般的老幼、妇女也有这种权利。《牧令须知》载:“遇有妇人,暨年七十老人,或幼孩出名呈诉者,除真正尸亲或失物事主,并呈送忤逆三项外,概不可轻易受理。如有冤枉,责令该妇人亲属出名具呈;如无亲属,令家人雇工上堂听审……”[39]
  另外,光绪时任平阳知县的汤肇熙也谈到这点:“逢三八日,本县当堂亲收呈词。凡递呈,必须正身亲到;或有年老废疾及闺流绅宦等,亦须子弟家人作为抱告。”[40]
  可以这样认为,虽然律典要求老疾幼、妇女等人以亲属为抱告,士人和官员既可以用亲属也可以用奴仆为抱告,但在诉讼实践中,这个区别并没有得到严格执行。此时,官府看重的是抱告人与告呈人是否属于“一家之人”。当然,这个“家”范围是广阔的,既可以是同居,也可以是非同居;可以是亲属,也可以是奴仆。但是,如果完全没有这些亲属关系,又非家人,则不能为抱告。如“控争坟山情急赴京刎颈呈告”一案,道、嘉年间,安徽泾县徐、吴两姓为坟山争讼。徐姓族人徐华遣抱告徐行赴京呈控,徐行在刑部门前刎颈自杀。此案因是自杀呈控,故引起皇帝重视,令地方严办。吴姓为扳回不利局面,质疑抱告人徐行的身份,说他系徐华“同姓不同宗之人”,也就是说抱告人和告呈人没有亲属关系,抱告的资格存在问题。吴姓意图以此种策略来消解抱告自杀带来的不利影响。官府对于吴姓的指控慎重对待,令地方彻查“徐行是否正身”。最后查明徐行确实为徐华之胞侄,抱告的资格问题才解决。[41]从该案中可以看出,抱告也可以为“同宗”关系,[42]也可以是家人,可见“家人”的范畴已被放得很宽泛。但另一方面也可以看出,官府也仍然在意抱告的资格问题,抱告人和告呈人如果全无亲属关系,则不被允许。
  在司法实践中,因为抱告人有可能遭受刑责,在家人不愿意为抱告或意图避免家人承担抱告风险时,告呈人往往出钱雇佣不相关之人为抱告。《陶甓公牍》所录“黟县封妇胡余氏呈批”载:“该氏前月具呈,当经本府提讯,该抱告胡升茫然不知,并不悉该氏为何村人。此次具呈,该抱告又贸贸而来,再三诘问,始悉该抱告为府城人,抱告一次得钱四百文,由雇顶而来。”[43]
  从该案中我们可以得知:第一,请不相关之人抱告需要花钱,抱告一次的费用为四百文,如果这一价格反映的是当时行价的话,可以说当时花钱请人抱告的代价并不高。[44]既然价格不高,那为何有人甘冒如此风险呢?因为当时贫寒之人太多,如“婺源县民人王成们控朱宗煌等藉尸抬诈”案,革书朱宗煌等人藉尸敲诈,金纳梨贪贿充任抱告,所幸有司网开一面,批:“金纳梨得赃无多,其受雇作抱,察系迫于贫寒,不无一线可原,应管押六个月。”[45]因为贫寒,迫于无奈,才甘愿冒险受雇抱告。
  第二,为防止雇人抱告的事情发生,官府会要求抱告人回答告呈人的有关信息,以确认抱告人是否确系告呈人之家人。如前引《出山草谱》载:“或有年老废疾及闺流绅宦等,亦须子弟家人作为抱告,如或雇人代替,问未能答,及问有年#居住不符,即将呈词掷还不准。”[46]
  官府通过问及年貌、居住等信息来甄别抱告人是否为告呈人之家人,但这种甄别方法应该是很容易被规避的,抱告人只要在事前作好准备即可。所以,很多案件中抱告人虽然名义上是家人,而事实上却很有可能是雇佣的无关之人,只是官府没有发觉而已。
  第三,该案中抱告人的身份值得注意。按批文中所言,“抱告为府城人”,而该案恰恰由府衙所处理,也就是说抱告正好是处理该案衙门所在地之人。这仅仅只是巧合吗?笔者认为不是,如果去府城控告,由于路途较远,必定会耗费一定的财力和人力,所以即使请家人抱告,其必要开支仍然要由原告承担。为了节省这些费用,不如花钱在府城请人抱告。如此一来,虽然花了钱,但却规避了风险,甚至还节省了路费、食宿费以及来回的时间。在其他案件中也有这种情况,如《陶甓公牍》所录“黟县从九衔胡承椿呈批”载:“渔亭距县祗三十里,何必舍近就远,赴分府衙门控追,岂县属捕役皆坐地分赃?分府差役皆不名一钱之好百姓乎?殊不可解。且该商赴屯控告,至跋涉二百里之遥,何以来府控告,仅飞一来稿?雇一抱告?该商并未出里门一步,本府放告日期皆当堂研讯,以察情伪,似此荒谬,本不准理。”[47]
  告呈人通过“雇一抱告”,“并未出里门一步”就实现了告呈之目的,虽然支付给抱告一定的报酬,但节约了相应的时间和食宿、路费,规避了家人抱告的风险。
  这种雇人抱告的做法在省控和京控案件中应更加常见,因为去这些地方控告的路途更加遥远,花费的金钱和时间将更多,所以雇人抱告是更划得来的。光绪时,给事中郭从上奏:“近来京控案件往往有滥列多名,意存倾陷,并有顶替、包揽、教唆等弊。”[48]所谓“顶替”,也就是他人顶替代告,并且这种代告都已经专业化了,往往是由讼师主持的。这些讼师住在省城或京城附近,他们与各地的讼师相联系,由各地的讼师为其提供案源,他们则负责处理一切与京控相关的问题,[49]所以才会被称为“包揽”,从这个意义上说,顶替也是包揽的一项。
  这种包揽一方面利用讼师的专业技能,增大打赢官司的几率,另一方面,降低了当事人自身来告(或派抱告来告)的成本(以顶替的方式)。[50]针对这种情形,光绪时制定新例:“叩阍案件,除所控之案尚未讯结者,仍发回原省审讯外,其余户婚、田土、钱债等项细故,牵涉人命,情节支离,显系捏砌耸听者,照例立案不行,仍治以冲突仗卫之罪。如系代人抱告,卑幼罪坐尊长,妇女罪坐夫男,雇工罪坐家长,抱告之卑幼、妇女、雇工从宽免议。至不相干之人扛帮受雇,应严究有无包揽教唆情弊,与主使之人一体治罪。”[51]
  按该例文之意,常规之抱告被从宽处理,而受雇之代告则要被严惩。例文后的按语解释了这么做的原因:“若受财雇寄之犯以不干己之事挺身作抱,辄敢叩阍,已属不安本分。况其中包揽教唆等项情弊,更难保其必无,自应与主使之人一体治罪,以示惩儆。”[52]既不是家人,又以不干之己事作抱,显属不安本分,同时也违反了抱告的规定,理应受罚。当然,官府也注意到受雇抱告的后面,往往有讼师包揽的情形存在,所以更应严惩。讼师通过抱告制度参与到诉讼中来,这是百姓对抱告制度最大的滥用(至少在官府看来是如此),这种滥用导致了官府对讼师围追堵截的失败;讼师以抱告身份出现在公堂之上,无疑是对官府权威的挑战,可审判官员却很有可能被蒙在鼓里,并不知道堂下所立就是他平日所憎恨的刁钻讼师。
  在司法实践中,确实有这样的案例。在一个案件中,抱告人伍昌信为当地有名之恶棍,他利用寡妇吴氏丧子之事,唆令吴氏控告其子被他人殴死,他自己也挺身为吴氏抱告,但该案后来被发现是诬告,伍遭到惩处。在该案中,伍昌信的行为是政府眼中典型的“讼棍”行为,挑词架讼,诬陷他人。[53]这种行为在京控案件中可能更为平常。美国学者麦柯丽通过对《朱批奏折》的研究指出,讼师利用抱告制度[54]成为寡妇代理人的情况十分常见。[55]笔者也发现一例:吴得敏与朱荣衣斗殴被伤,伤复后得伤寒病死。吴殷氏之族母舅涂起运闻听此事后,意图起诈,唆使吴殷氏诬告朱荣衣谋杀亲夫,并代为起草呈词,将自己填为抱告,与吴殷氏一起上京控告。[56]该案的特殊之处在于,讼师涂起运与告呈人吴殷氏确有亲属关系,虽然这种关系较远。正如前文所言,虽然律例中的要求抱告人与告呈人是“同居亲属”,但实践中往往只要有亲属关系即可,由于这种放宽,讼师有可能以“正当”的抱告人身份参

  ······

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