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【期刊名称】 《朝阳法律评论》
试述区域性行政协议的理论定位及其软法性特征
【英文标题】 On the Theoretical Localization of Reginal Administrative Agreement and Its Character Similar to Soft Law
【作者】 郑毅【作者单位】 中央民族大学法学院{2009级博士研究生}
【分类】 行政法学
【中文关键词】 区域性行政合作;区域性行政协议;理论定位;软法性特征;评述
【英文关键词】 Reginal Administrative Cooperation;Reginal Administrative Agreement;Theoretical Localization;Characters Similar to Soft Law;Comments
【期刊年份】 2011年【期号】 2(第五辑)
【总期号】 总1357期【页码】 95
【摘要】

当前,随着区域经济的不断发展,区域性行政合作不断增加,其表现之一就是大量的区域性行政协议如雨后春笋般涌现。这类行政协议不同于传统认识中的行政合同,具有参与者均为行政主体、各缔约方地位具有对等性等特点。在实际运行过程中,区域性行政协议从制度和效力两个方面都体现出浓厚的类软法性,这也为区域性行政协议的实现造成了诸多困难。然而,这只是一种客观的、暂时的、阶段性存在,通过统一立法实现“硬法化”才是区域性行政协议的最终归宿。

【英文摘要】

With the rapid development of reginal ecnomy,the reginal administrative cooperation become more and more,and lots of reginal administrative agreements come forth. Be different from the traditional administrative compacts,such agreements’participators are administrative subjects,and their status are equal. According to not only the system but also the effect,during the course of running, the characters of these agreements are similar to soft law. It is no doubt that this issue is bad for the realization of these agreements. However, such existence is objective,temporary and interim. It is wise for us to make the reginal administrative agreements become hard enough with the perfect of legislation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1187361    
  随着市场经济的不断发展,以经济区域为基础的规模效益的充分发挥在市场完善过程中的重要性愈发凸显。就全国范围而言,长三角、泛珠三角[1]、环渤海、东北三省、中西部等横跨数个省级行政区划的区域经济发展正如火如荼;就相对微观的范围而言,长株潭、呼包鄂、西咸一体化等省级行政区域之内的部分城市间的经济联合也方兴末艾。区域经济一体化是制度经济学、宏观经济学以及经济地理学长期关注的对象,研究成果亦颇丰,然而为区域经济联合提供必不可少的理论和制度支撑的法学研究却稍显滞后,这也成为本文撰写的初衷。
  一、方兴未艾的区域性行政协议
  (一)区域性行政合作的背景
  实践表明,我国区域经济一体化的发展与政府的推动作用是分不开的,这其中既包括中央政府的统筹协调,又包括地方政府的有机互动,当然,后者在目前区域经济发展局面的构建过程中起到了核心的作用。[2]为了顺应市场发展的新趋势,地方各级政府或为了打通行政区划之间的制度藩篱,或为了统一协调统一经济区域内的行政权力配置与运行,纷纷签订各种政府间协议,以将重要事项用各方签署的书面方式确定下来,以为合作性框架构建的基础。如长三角的《共建信用长三角宣言》、《关于以筹办“世博会”为契机加快长江三角洲城市联动发展的意见》、《长江三角洲人才开发一体化宣言》等;泛珠三角的《泛珠三角区域合作框架协议》、《泛珠三角区域合作行政首长联席会议制度》、《泛珠三角区域省会城市合作协议》等;环渤海的《京津科技合作协议》,等等。
  这些或曰“协议”、或曰“宣言”、或曰“意见”的区域性行政合作文件,均具有关乎区域行政合作的重要事项、由相关地方政府共同签订、签订后在各自行政区划内生效实施等特点和属性,也在理论建构和实施的过程中遭遇到了相同的问题,因而已经成为一类需要经济学、行政学、管理学、行政法学等学科予以共同关注的制度现象。
  (二)网格化府际关系—区域性行政合作的政治学解读
  府际关系(Intergovernmental Relations,简称IGR ),亦即政府间的关系,它包括中央政府与地方政府之间、地方政府之同、政府部门之间、各地区政府之间的关系。[3]府际关系是西方政治学的重要概念,然而在我国的正式研究历史却仅有十余年而已。
  首先,在一般情况下,区域性行政合作直接体现为一种横向的府际关系。第一,许多区域性行政合作是在具有相同行政级别的政府部门间开展的。这又可分为两类。一是行政级别相同的地方政府之间开展的区域行政合作,如《沪苏浙共同推进长三角创新体系建设协议书》就是由上海、江苏和浙江三个省级政府签订的;而《静安区与西湖区签订友好合作协议》则是在两个市辖区之间开展的区域行政合作。二是行政级别相同的中央政府部门(或其派出机构)同地方政府(或其职能部门)之间开展的区域行政合作,如《合作建设哈尔滨—大连铁路客运专线协议》就是铁道部与东北三省四个省部级单位之间构建的行政合作平台;《泛珠三角区域水利发展协作倡议书》的缔约主体就是水利部珠江委员会与泛珠三角各省的水利主管部门。第二,一些区域性行政合作各方虽然在行政级别上有高低之分,但是它们在整个合作框架内却体现出一种对等性的地位。如长三角区域十六个城市的政府签订的《关于以筹办“世博会”为契机,加快长江三角洲城市联动发展的意见》,其签订主体的行政级别分为三类,一是作为省级单位的上海市,二是作为副省级单位的南京、常州、无锡、杭州和宁波,三是作为一般地级市的镇江、扬州、泰州、南通、绍兴、湖州、舟山和台州。但是根据协议内容,这十六个城市在协议框架内的地位却是对等的,并未因行政级别的差异而在职责分配上有所不同。而《加强深港合作的备忘录》则是由香港特别行政区政府和深圳市政府签订的,两者虽然在行政级别上高低有异,但在具体协议内容的履行中两个缔约主体的地位却别无二致。
  其次,在特定情况下,区域性行政合作也体现为纵向的府际关系。一般说来,由于这类行政合作讲求各方在地位对等的前提下达成意思表示一致的合意,因此对马克思·韦伯所谓的“科层制”似乎具有天然的排斥作用,有学者因此也明确排除了具有隶属关系的主体共同签订这类协议的可能性。[4]然而实际上的确存在具有隶属关系的行政主体同时成为某一协议缔约方的实践。如2004年签署的《环渤海信息产业合作框架协议》,其签订主体除了河北、山东、山西、辽宁、内蒙古、北京与天津等七省、自治区、市的信息产业主管部门,还包括了大连、青岛、沈阳、济南四市的信息产业主管部门。笔者认为,这种情况同行政合作通常意义上的平等、协商、自愿等精神并不违背。第一,行政合作中强调的是在协议框架之下的地位对等,这与协议框架之外、通常意义上的行政级别平等是截然不同的概念。两者存在的背景、条件和具体环境均不相同,不应加以混淆。第二,这体现了一种在传统科层制结构中寻求基于协商与合作的新型纵向府际关系模式的建构的倾向。随着社会经济文化的发展,以“命令—服从”为基本模式的纵向府际关系的运行效率已经不再如先前那般明显,因此上下级行政主体之间积极在科层制度之外寻求更为多元化的互动模式就成为特定行政职能在复杂的形势条件下能够又快又好地实现的重要改革趋势,上-下级政府间的行政合作就是这一趋势的客观体现。第三,虽然签订主体之间在行政层级上具有隶属关系,但是在整个协议框架运行的过程中,占据主导乃至唯一地位的却是不同协议主体之间的有机互动与协作机制,并非通常意义上的“上级决策,下级执行”,亦即形式上的隶属关系属性在特定协议框架下被极大淡化,并未对行政合作的开展产生能动的作用。
  最后,作为中央与地方关系制度的重要方向,区域性行政协议有时也体现出特殊的纵向府际关系,这也是常被忽略的重要方面。依照对这类区域性行政协议的通常理解,地方政府或主管部门才是适格的签订主体。事实上中央政府对区域性经济协议的介入并非以缔约人的角色出现,[5]而主要在协议的签订、生效和纠纷解决三个环节中发挥后台的隐性调控作用。第一,中央政府作为区域性行政合作框架的动议者,利用自身的地位、权威与影响力促成相关地方政府签订某项区域性行政协议。西部大开发、东北老工业基地的振兴、中部崛起等国家级区域发展战略的提出和实施概莫能外。第二,中央政府以批准者、备案者等身份出现,在相关协议生效的过程中扮演关键性角色。从中央政府的角度而言,这种机制源于中央对于联结后的特定地方政府经济、政治资源扩大局面的审慎态度,是维持中央与地方关系平衡的重要制度手段;从地方政府的角度而言,报请中央政府批准弥补了区域性行政协议中权威机关缺位的普遍性缺陷,是为保障相关合作能够顺利开展寻求强大的权力背景的理性选择。第三,中央政府作为区域性行政合作过程中所产生争议的纠纷裁决机关出现,确保区域合作关系的稳定与发展。虽然目前囿于我国区域行政合作实践的初级发展阶段,有关提请中央政府裁决地方合作纠纷的实例比较少见,但是基于“争议报共同上级处理”的惯例,中央政府成为居间裁判者的实践无疑将会越来越多。

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  总之,横纵兼备的特征使区域性行政合作呈现为一种网格化的府际关系模式,这亦是区域性行政合作在行政学视角下的本质所在。明确这一本质,对于我们突破将“区域性”单纯理解为横向的、扁平化的传统思维束缚有着重要的价值。
  (三)行政协议—区域性行政合作的行政法学视角
  由于协议、合同、契约等在中文表述中具有极大的相似性,这就决定了行政协议同行政合同、行政契约之间也具有密切的关联。从我国法学界对行政协议现象予以关注的发展历程来看亦是如此。一般认为,1998年杨临宏教授提出的“行政协定”概念,是我国行政法学界正式关注这一现象的开端。[6]而2004年叶必丰教授则正式为这一行政法现象“正名”,提出了“行政协议”的概念,[7]并进而对其加以深入论证。[8]此后,范利平对“政府协议”的界定,也可以视为对“行政协议”的另一种表述。[9]2008年颁行的《湖南省行政程序规定》第15条规定,各级人民政府之间为促进经济社会发展,有效实施行政管理,可以按照合法、平等、互利的原则开展跨行政区域的合作。区域合作可以采取签订合作协议、建立行政首长联席会议制度、成立专项工作小组、推进区域经济一体化等方式进行。上级人民政府应当加强对下级人民政府之间区域合作的组织、指导、协调和监督。这是现行法律对行政协议的唯一一次直接确认。目前,“行政协议”的表述已经基本为学者们所接受。不过遗憾的是,虽然在实践中发展迅速、为数众多,但我国行政法学界对于行政协议这一问题的关注极为有限,而在为数不多的研究成果中又饱受高重复率的困扰,使得这一问题始终未能获得应有的理论深化。[10]
  作为行政协议的重要分支,从实践来看,区域行政协议无非是指那些有关政府及行政主管部门为了顺应区域发展的趋势,在不同行政区域间协调行政目标、裁撤制度藩篱、缓解权力冲突等方面协商一致而签订的一系列合意性书面文件的总称。而行政协议同行政契约、行政合同的区别则实际上体现为对习惯性表述的颠覆、对缔约主体的区别对待以及对应然理论体系的回归三个方面。
  第一,从表面上说,行政协议的提出对相关习惯性表述具有颠覆效应。我国行政法学界通常认为,行政合同的内涵是毋庸质疑的,即行政合同是行政主体为了执行公务,或基于实现公共利益的需要,与公民、法人或其他组织在意思表示一致基础上所达成的设立、变更、终止行政法上权利义务的协议。[11]而行政契约与行政合同并无本质的区别,只不过在引入这一概念时采用了不同的翻译方式而已。因此从表面上看,行政协议、行政合同和行政契约并无明显的不同(或曰具有极大的契合),只不过前者的出现颠覆了已成为表述习惯的后两种称谓罢了。
  第二,从实质上说,行政协议与行政合同和行政契约具有本质不同。行政协议(尤其是区域性行政协议)的缔约主体均为行政主体,即政府或相关行政管理部门;行政合同的缔约双方则严格限定为行政主体和行政相对人;行政契约的缔约主体则具有一定的模糊性,即所谓“公法上的当事人”究竟是行政主体还是行政相对人,并无明确的指称。因此从实质内涵上说,行政契约应当是行政协议和行政合同的共同上位概念。
  第三,对缔约主体的区别对待以及对应然理论体系的回归。既然上述三个概念具有千丝万缕的关联,那么究竟哪个才是对于“作为行政法律关系的契约”这一现象的准确描述呢?许多学者从行政协议与行政合同的主体、优益权、内容、效力等的比较切入,进行了深入的分析。[12]笔者认为,大可抛开对名称的纠结和争论,暂且将这类现象统称为行政合同,并以此探究其内部的深层差异。显然,根据缔约对象在合同中相互的地位的对比,这类合同可以分为两种,即缔约主体地位对等的行政合同和缔约主体地位不对等的行政合同。[13]其中对等性的行政合同分为两种。一是行政事务协议,是指互不隶属的行政主体之间针对某项行政事务而达成的协议,它是行政协议的主要范畴之一。行政事务协议可以在同一地区的不同级别(互不隶属)或者同一级别的不同行政主体之间订立,也可以在不同地区的行政主体之间签订,[14]并无明显的区域性色彩。二是本文集中讨论的区域性行政协议,它在相同或不同行政级别的政府、行政职能部门等主体间缔结,突出的特点是具有特定的地域性或同特定地域具有极大关联性。而不对等性的行政合同亦可以分为两种。一是上下级政府间签订的、契合了传统的科层制度因素的行政合同,[15]集中体现为中央政府对区域性行政协议在动议、批准、纠纷裁决等环节的积极或消极介入。二是通常意义上所理解的在行政主体和行政相对人之问签订的作为新兴行政方式而在实践中广为运用的行政合同,它具有双方地位不对等、行政主体享有优益权等特点。至此,我们得以将行政合同理论的框架基本还原—它包含了两种截然不同的构成类型、绝不是我们通常所理解的行政合同和行政协议的简单集合。为了照顾表述习惯,我们可将传统意义上的行政主体和相对人之间的行政合同仍称为行政合同(或曰“狭义的行政合同”),将上文还原得出的宏观的理论体系称之为“广义的行政合同”(即台湾法意义上的“行政契约”),将政府及行政职能部门之间签订的行政合同称为“行政协议”以示区别。综上,对于行政协议的准确理论定位如下图所示:
  值得一提的是,美国的州际协议和行政协定也可以提供诸多对我国有益的制度借鉴。笔者认为,在制度表象上,美国的州际协议类似于我国的区域性行政协议,[16]但是在地方自治权的法律基础上具有天壤之别;而美国的行政协议则更多地体现为一种不能或免予《联邦行政程序法》(APA)的行政规划行为,[17]更近似于我国的行政事务协议。
  二、区域性行政协议的软法性特征
  包括区域性行政协议在内的一切协议的生命在于实施,而实施的根本则在于制度的构建与效力的生成。纵观我国目前各区域性行政协议的实施状况,却难以令人满意。究其根源,笔者发现这些区域性行政协议在制度构建与效力作用的生成两个方面均体现出了浓重的软法性特征,或曰同软法的属性在很大程度上具有惊人的契合。下面谨就这一现象作一浅析。
  (一)区域性行政协议在制度构建上的软法性特征
  制度构建上的软法性特征,是指区域行政协议的制度框架在构建和运行过程中具备一些近似于软法的标志要素,如缺乏明确或直接的国家法依据、对协商民主理念予以充分的贯彻和制度实践等。其主要体现为如下两个方面。
  第一,区域性行政协议缺乏明确或直接的国家法依据。一般说来,软法虽然体现出与国家制定法部分重合或相互区别的双重属性,但大多数是能够上溯至有关法律规范条文以为其国家法层面的依据的(不论明确与否、直接还是间接)。不过也有一些特定的软法规范并不能找到直接或明确的国家法依据,如“行业协会、高等学校等社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则”,[18]这类软法规范就因缺乏法律规范的直接授权而处于游离于国家法体系之外的状态。而对于区域性行政协议的国家法依据问题,许多学者深感客观现实的无奈,因此苦苦寻求国家法依据的证明,其基本进路主要有二。其一,认为《宪法》虽然没有出台明确的行政协议条款,但同样也没有禁止性的规定,所以《宪法》和《地方组织法》实际上暗示或间接授予了缔结权,只要在宪法和法律规定的管理权限内,地方政府之间就有可能缔结行政协议。[19]这种进路的逻辑障碍在于,“法无明文禁止即可行”只是在私法领域普遍适用的原则,而作为典型行政法现象的区域性行政协议则须遵循“法无明文授权即禁止”公法原则,因此犯了原理性错误。其二,通过对区域平等的强调来为区域性行政协议寻找法治的基础。[20]虽然这种进路能够举出大量关于区域间平等的宪法和法律依据,但却忽略了一个重要问题—缔约主体之间的平等仅仅是区域性行政协议得以成立和运行的基本要素之一,而非全部,况且实践表明需要强调的是缔约主体的地位对等而非平等。因此证明区域平等的法律基础,非但无法同区域性行政协议构成通顺的论证逻辑,反而会混淆对等与平等的本质区别。可见,无论从宪法、行政

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