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【期刊名称】 《法律适用》
论合同履行中预期违约的认定及其法律适用
【作者】 董国庆【作者单位】 浙江省高级人民法院
【分类】 合同法【期刊年份】 1997年
【期号】 12【页码】 23
【全文】法宝引证码CLI.A.1110875    
  预期违约也称事先违约、提前违约、先期违约或预期毁约,它是英美法系国家所持有的一项法律制度。从功能比较学的角度讲,大陆法系国家有“不安抗辩权”制度与之相对应,但前者不及后者灵活,适用范围也较小。由于预期违约的行为在经济合同纠纷中大量出现,我国立法在这方面的滞后,致使这类纠纷被不合理的处断。笔者注意到我国合同法(意见稿)已采纳了预期违约制度,但规定又不是很明了,故本文拟就预期违约的认定及其合同法未颁布前的法律适用陈述己见。
  一、预期违约的概念
  预期违约是指当事人一方在合同规定的履行期到来之前,明确表示或有证据表明他届时将不履行或不能履行合同义务,另一方则可以中止履行或解除自己的合同义务,并可立即向法院起诉,要求对方承担违约责任,给予损害赔偿。预期违约制度的确立可以使双方当事人的实际损失降低到较低限度,并有利于保护无过错方的利益,使无过错方及时解除合同,另订其它补救合同,以实现其所期望的经济利益,符合法律的公平原则。所以,不但美国的《统一商法典》明确规定了预期违约制度,而且198。年《联合国国际货物销售合同公约》也规定了预期违约制度。各英美法系国家对预期违约的规定及其分类略有不同,一般认为在履行期到来之前一方用语言明确表示将不履行合同义务,称之为明示毁约;一方有确切证据证明另一方将不履行或不能履行合同义务,又不提供充分的履行担保,称之为默示毁约。依照美国《统一商法典》第2—209条,在具备以下条件时,行为可以构成预期违约:1—方有适当的理由要求另一方对其履行作出适当的保证;2.另一方在收到此种要求后未能在合理的期限内依合理的方式对其履行作出保证。则上述此类默示毁约行为可归于适用第2—210条关于明示毁约的规定及其救济方法,即如果一方在合同的某一义务的履行尚未到期的情况下违约,且实质性地造成另一方的重大价值损害,则另一方可以暂停其履行,同时可以选择:1.继续要求和等待违约方履行合同;2.采取适当的救济措施,比如宣布解除合同,要求违约方补偿损失。《联合国国际货物销售合同公约》第71、72条与上述规定大致相当,我国《涉外经济合同法》第17条确认的“不安抗辩权”类似于默示毁约,但我国现行合同法没有关于预期违约的概念。
  从理论上讲,依法成立的有效合同应受法律保护,法律应当赋予双方当事人适当的救济方法以保护他们在合同履行期前、履行期后的权利,而不是仅仅保护履行期后的权利。我国合同法对履行期后的实际违约给予了详尽的规定而缺乏对履行期前违约的制裁,这便是采纳预期违约制度的原因。
  二、预期违约的认定依据
  预期违约制度是基于法律的公平原则而起源的,故一旦法律规定模糊不清将会造成不法方滥用合同中止或解除权。加之预期违约又是发生在合同履行过程中,事实认定及举证责任都比实际违约显得复杂。因此笔者认为对明示毁约应严格界定为:“一方当事人无正当理由明确地表示他届时将不履行合同的全部或主要义务,造成另一方经济利益的重大损失”。对于明示毁约应从以下三方面认定:1.表示是明确肯定的。仅仅表示缺乏支付能力、有经济困难、推托履行时间不属明确肯定;2.不履行的是全部义务或主要义务,同时严重影响了另一方订立合同时所期望的经济利益。区别不履行合同的程度及给对方造成的损失是为防止对方当事人动辄中止、解除合同,造成对预期违约方的不公平;3.无正当理由。这是因为引起合同不履行的原因很多,有的是可以免责的,有的是无过错的,有的是有法定理由的,具体由人民法院依法审查认定。
  在默示毁约中,一方当事人虽没有明确表示不履行合同,但相对方有证据表明他届时将不履行或不能履行,由于此处不履行或不能履行对相对方期望利益的侵害尚不明确,相对方只能通过要求另一方提供担保的形式来保障自己未来债权

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