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【期刊名称】 《当代法学》
刑法解释的功能性考察
【作者】 李佳欣【作者单位】 吉林大学法学院{博士研究生}
【分类】 刑法总则【中文关键词】 刑法解释;功能;刑法立法;立法原意
【期刊年份】 2014年【期号】 6
【页码】 51
【摘要】

刑法解释做为联结刑事立法和刑法适用的桥梁和纽带,在刑事法体系中起着关键性作用。在对现行生效刑法解释的实证分析后,可看出解释资源的流向和分配。刑法解释的“人侵”立法现象,固然有其实用价值和即时作用,然而,对刑法解释的功能性考察,必然要求“立法的归于立法,解释的归于解释”,使得刑法解释作为刑法立法到刑法司法的良性承继,发挥其明确、安全、具体、可操作的功能。立法原意的重新解读和挖掘,或可为这种承继发挥作用。

【全文】法宝引证码CLI.A.1197180    
  
  “法律不是一台机器”,[1]自有法律以来,必然会有法律解释之存在。刑法解释,[2]作为联结刑事立法和刑法适用的桥梁和纽带,在刑事法体系中起着关键性的作用,是达致刑法之正义目的的重要途径。作为法律的评价体系和评价标准,正义内生于法律文本之中,而外现于法律解释之内,刑法解释亦如是。中国自1997年新刑法典颁行至今已有14年,有权解释机关共颁布了318个刑法解释,今后,这个数字无疑还会持续增加中。[3]这些刑法解释条文在司法实践中得到不断地应用和检视,从条文数量和规模上看,已大大超过了刑法典本身。在卷帙浩繁的解释条文背后,带来的是理论界与实务界不断地对其研究与分析、肯定与批评,也带来更多的困惑、问题与思考:简言之,刑法立法与刑法解释在刑法运行体系中究竟发挥着哪些功能,而现有的运行体系是否真正发挥出了其功能,刑法解释是否亦应遵循立法的目的。若立法的功能性体现不足,刑法解释应如何且在多大的范围内对其补足,使立法发挥更大的作用。正是这些问题,促使笔者从刑法解释的功能性入手,基于刑法立法的正当性考察,试图建立起刑法立法与刑法解释的良性承继纽带,使刑法解释做到解释立法、运用于司法。
  一、解释资源的流向与分配
  —中国1978-2014年刑法解释条文的实证梳理
  根据北大法律信息网的资料统计,从1978-2014年的现行生效刑法解释来看,共有刑法解释497篇,其中立法解释13篇,司法解释484篇(并不包括部门规章)。在与刑法条文一一对应的情况下,笔者根据其解释描述方式做了形式上的简要分类,即列举式解释、释义式解释、定位式解释。
  列举式解释,即用二个(或二个以上)罗列举例式的描述对刑法条文所做的解释。列举式解释主要应用于对于名词、(概)数词、量词等的解释,体现在犯罪主体、犯罪行为类型、情节、数额、范围等的解释中,如2012年11月2日最高人民法院《关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定:“非法占用草原,改变被占用草原用途,数量较大,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百四十二条规定的‘造成耕地、林地等农用地大量毁坏’:(一)开垦草原种植粮食作物、经济作物、林木的;(二)在草原上建窑、建房、修路、挖砂、采石、采矿、取土、剥取草皮的;
  释义式解释,即对刑法文本中的某一或者某些关键性词语进行完善、明确地阐释其含义,使其更适应司法适用的解释。如2000年12月4日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定:“刑法第二百九十四条第四款规定的‘包庇’,是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁,而通风报信,隐匿、毁灭、伪造证据,阻止他人作证、检举揭发,指使他人作伪证,帮助逃匿,或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。”
  定位式解释,指在刑法解释中直接或间接对明确罪与非罪、此罪与彼罪的认定做出指引性描述的解释。如2003年5月14日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9打遮阳伞就显得很娘条规定:“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,聚众‘打砸抢’,致人伤残、死亡的,依照刑法第二百八十九条、第二百三十四条、第二百三十二条的规定,以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪,依法从重处罚。对毁坏或者抢走公私财物的首要分子,依照刑法第二百八十九条、第二百六十三条的规定,以抢劫罪定罪,依法从重处罚。”
  这三种分类比较粗疏,但好处是这种分类或者说是这种刑法解释文本的描述方法涵盖了绝大多数的刑法解释条文,也可以大致看出解释机关在行使解释权力时解释资源的流向和侧重。具体到各条刑法条文中,有的刑法条文所对应的解释只体现了一种刑法解释描述方法,然而相当比例的刑法条文则用了二种甚至全部的解释描述方法,分则条文的刑法解释文本数量明显大于总则。总则部分解释大部分采取释义型解释,对于“国家工作人员”的解释篇次,明显大于其他总则条文的解释,说明国家始终对于公职犯罪的重视,这体现在对“国家工作人员”这一词语的释义与范围划定上。也有极少部分解释条文,在司法实践中并不应用,虽然在法律上仍然生效,但在实践中已经成为“死文”,如1983年9月20日最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》。在刑法分则中,从解释条文描述可看出,一般是先做释义、再区分罪与罪的界限,然后对相关词义进行列举式阐述。在解释数量上,对于经济犯罪的解释条文远多于一般犯罪,而对于传统犯罪,有关抢劫罪、盗窃罪、走私罪等的数量也颇可观。对于列举式这种解释模式,运用得较为广泛,涉及相关刑法条文最多。可能是出于列举式解释模式比较细化和直观,可以涵摄一些在实务活动中出现的新情况、新问题。具体而言,列举式解释模式主要对于情节、数额、主体等方面运用较广。释义式解释,则用于对某个词汇(短语)的范围、性质、内涵的框定,刑法总则中大多运用释义式解释。而对于定位式解释的运用上,在2000年前和2000年后发生了很大变化,2000年前的刑法解释条文中,在运用定位式解释,即设定此罪抑或彼罪、罪或非罪的界限中,极少见到“解释理由”的存在,但是2000年以后,一些刑法解释文本内,出现了解释理由,即在得出出罪入罪、罪刑界限的结果前,会给出一定的文字描述,这些描述会在一定程度上反映出解释者的解释理念,也使司法人员更好地理解和运用刑法解释。如2008年最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中,在“毒品犯罪的死刑适用问题”部分里,规定了以下内容:“毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节,但不是唯一情节。对被告人量刑时,特别是在考虑是否适用死刑时,应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素,做到区别对待。近期,审理毒品犯罪案件掌握的死刑数量标准,应当结合本地毒品犯罪的实际情况和依法惩治、预防毒品犯罪的需要,并参照最高人民法院复核的毒品死刑案件的典型案例,恰当把握。量刑既不能只片面考虑毒品数量,不考虑犯罪的其他情节,也不能只片面考虑其他情节,而忽视毒品数量。”详细地解释了对于毒品犯罪量刑的综合性依据。但是这种形式,现在来看只出现在“纪要”形式的解释文件中,并不常见。
  在用这三种分类模式细化至刑法立法的每一个条文中,还可以发现,这近五百个刑法解释文本所指向的刑法典条文非常明确,刑法分则被解释的篇次和篇幅远远大于刑法总则:在总则中,被解释最多的分别是第12条刑法的溯及力(6篇次),第30条单位犯罪(6篇次),第93条国家工作人员的含义(6篇次),被解释最多的这三个条文,无疑也是在改革开放后运用到司法实践中最多的刑法条文,至今也是刑法学者研究的重点。但有趣的是,被刑法学人奉为圭臬的第3条罪刑法定原则,在刑法学界对此原则的内涵和价值展开热火朝天的讨论与阐述时,却无一条解释,许是解释机关认为该条原则“只可意会不可言传”,不作解释更加适当。在刑法分则中,解释资源大都集中在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第八章贪污贿赂罪中,第一章危害国家安全罪被解释的条文寥寥无已。被解释最多的条文分别是第225条非法经营罪(17篇次),第384条挪用公款罪(11篇次),第397条滥用职权罪、玩忽职守罪(17篇次)。非法经营罪这个并不“显山露水”的条文,却引起了解释机关如此多的关注,说明在社会主义市场经济中,对于“非法经营”的界定,正随着经济活动的不断成熟而逐渐扩充。而公职人员犯罪,向来是司法实践中打击的重点,解释资源对于此类犯罪的细则化,也是不遗余力。
  要指出的是,在判断中国刑法解释的优劣抑或是良莠之辩时,笔者首先肯定现有的有权刑法解释体系毋庸置疑地在司法实践中发挥了巨大的作用,且这种作用是不能以刑法解释的粗疏与否予以掩盖和否认。不可否认的是,中国有权刑法解释体系在运行的二十几年时间内,也显现出诸多问题。然而,评价刑法解释的体系的时候,很难用好坏一言以蔽之,但是,笔者认为可以为刑法解释设定出判断的标准:即解释应当是安全的,明确的、具体的,可操作的,体现刑法的正义价值与真实指向的。这不仅是刑法解释的“优”、“劣”标准,亦应为刑法解释区别于刑法立法的功能性标准。那么,在我国,为何会产生独有的有权刑法解释体系?刑法条文如此重复地被解释,其背后的原因又是什么?通过对以上刑法文本和解释资源的简要分析和判断,或可得出一些实证的判断和文本之后的反思。
  二、立法“仓促”与解释“越位”
  —刑法立法与刑法解释的天然纠缠
  自1979年至今的三十余年尤其是自1997年至今的十余年,是刑法立法与司法活动大繁荣的时期,由上文可看出,在1997年新刑法颁布后,随之而来的是解释机关颁布的大量刑法解释,刑法解释的条文大大超出了刑法本身,似乎与刑法立法天然形成了“伴生”关系。以1997年为例,1997年3月14日颁布了新修订的刑法后,同年便马上颁布了15个刑法解释(其中有6个已废止)。新法律的产生随之而来的是新解释的飞速出台,同样也带来了诸多批评:即刑法解释每每超越解释限度,而立法的模糊和空白罪状的存在,又给解释制造了空间。那么,难道立法不是审慎产生的么?为什么会出现这么大的解释空间呢?刑事立法是否一经出台,就代表了已经是一部滞后法呢?简言之,这些大量刑法解释存在的深层原因是什么,值得深究。
  笔者认为,至少存在以下几个原因:
  1.政治、经济、文化等飞速发展与刑法立法的滞后
  由于社会经济的飞跃式发展,使得刑法立法似乎总是落后于经济与社会实践的现实需求,虽然很多学者呼吁预见性、前瞻性立法,然而刑法立法的现实预见性总是有限。有些问题在十年前可能并不是一个社会凸显问题,但十年后就普及开来并可能会造成严重性后果;有些行为在十年前被严重谴责,十年后却渐渐淡出社会和公众视野。在上文对刑法解释各条文的分析中,解释资源的流向和分配规律明显和经济和社会发展水平息息相关。
  诚然,立法不是一蹴而就的事情,更不能期待制定出一部完美的、可以调整和解决社会可能出现的一切问题的“完美刑法”。然而,我国改革开放以来,经济发展速度举世罕见,高速经济发展中带来的多变社会现实与相对缓滞稳定的立法现状的矛盾、不断涌现的新情况新问题与仓促立法的矛盾、社会生活领域中的微观化现状与立法条文的概括粗疏的矛盾,构成了中国现下刑法立法的现状。这种现状的产生,不得不说是中国与西方法治国家相比具有短暂的现代法历史但却相当快速的现代化经济速度所导致。因此1997年刑法颁布后,虽然在理念上、原则上、罪条设置、条文数量等各方面与1979年刑法相比,都有了显著的提高,但是一经颁布后,还是由于不能对实践中出现的种种新情况做出有效反应,因而受到了学术界和实务界的批评。究其原因,一方面是面对立法时尚未出现的新的问题,如犯罪方法、犯罪手段、犯罪形式等的诸多变化,已有立法显得无从下手,如前文中所提第225条非法经营罪即为此例,刑法中列举了三种非法经营罪的实例,在解释活动中,又将骗购外汇、非法买卖外汇、非法经营国际电信业务、非法出版等等行为也解释为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。另一方面,由于1997年新刑法颁布后,中国刑法学界首次将罪刑法定原则写入刑法典,正式予以确立。使得法官在如何理解罪刑法定以及刑法如何适用、怎样解释方面,不免存在诸多疑问,对于如何把握罪刑法定原则并适用到司法实践中去,产生了不同的理解和思考,更不敢贸然定案,只能将司法实践中遇到的理解刑法条文问题逐级上报,于是也催生了大量刑法解释的产生。
  2,刑法立法局限性与刑法解释的补充性功能发挥
  经济社会的高速运行所出现的负面现象和刑法立法体系客观滞后、自身机制不能完善补足的矛盾,导致了立法的“救火车”—刑法解释的大量涌出。由于刑法立法对不断变化丰富的实践情势不能完全满足,刑法解释便成为当下使立法“活化”的最好工具。在1997年新刑法颁布至今,尤其是在新刑法颁布后三年内,有权刑法解释条文出台频繁。这也成为一些学者抨击刑法解释“越位”、立法“仓促”的理由。[4]
  由于刑法立法的稳定性和司法实践中的不可预测性,各个国家都在不同法系不同法律制度下,力求尽量使刑法在运行中鲜活起来,使其能动地运行于司法。那么,既然没有一部立法可预见并解决所有现实发生和可能发生的所有社会问题,刑法解释成为填补立法漏洞、完善立法意图、活化刑法文本进而实现个案正义的最重要方式就成为必然。中国刑法典的立法技术采用了简明规定模式与细密规定模式相结合的方法,随着刑法典不断修改,由于社会问题的多样性,犯罪圈的不断扩大,使得刑法文本有了很大的解释空间。通过立法活动修改法律当然是最好、最安全、最明确的解决问题的方法和途径,但是,由于法律本身所固有的稳定性机能,使得立法活动的提起显得尤为重要和审慎,同创制和修改法律所付出的立法资源相比,无疑通过颁行细则式的刑法解释更加经济、及时,对社会新问题的反应和解决更快速。事实上,正如有学者所言:“改革开放20多年来有了刑法以后,刑事司法解释实际上是刑事法律的实施细则,成为刑事法律干预社会生活、调节社会关系的桥梁和纽带。如果没有刑事司法解释,我们很难想象我国的刑事法治和刑事司法活动能否达到今天这样的水平。”[5]
  刑法解释的补足功能,必然要求刑法解释比立法条文的描述应具有更大的内容的张性、文字的详细性和实践的可操作性。因为刑法解释是对刑法立法文本的解释,是对文本文字意义的再阐明。这种阐明可以通过多种方式来实现,如英美法系卷帙浩繁的判例,即是通过一个又一个对个体案件事实的解释和运用法律来实现解释的功能,不但使条文本身在法律运行过程中活

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