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【期刊名称】 《比较法研究》
权利的非伦理化:客观权利理论及其在中国的命运
【英文标题】 De—ethicizing of Right:the Theory of Right in the Objective Sense and Its Fate in China
【作者】 朱庆育【作者单位】 中国政法大学民法学
【分类】 法理学【期刊年份】 2001年
【期号】 3【页码】 10
【全文】法宝引证码CLI.A.127869    
  一、导言
  (一)问题意识
  自19世纪起,权利概念占居西方私法核心地位长达一个多世纪之久,[1]其间所积累的研究成果自己蔚为壮观。诸多私法研究者将其进行了类型化整理,归纳出有关权利概念的“意思说”、“利益说”、“法力说”、“自由说”、“资格说”等各种学说。其中,与作为“主观说”的“意思说”相对应,学者多将“利益说”称为“客观说”,而“法力说”则似乎构成另外一种学说。但观其内容,“法力说”有如“利益说”,同样认为决定权利本质者为“利益”与“法力”两客观要素,差别仅仅在于各自的侧重点不同而已,因此,我将其二者以“客观权利理论”之名一并称之并以此构成本文主题。拉伦茨(Karl I.alrenz)曾指出,“理论之建构、批评及防卫乃是法学的主要工作,也总是涉及体系的构成。”[2]而对于“学术理论”,德莱尔(Ralf Dreier)则将之定义为“由多数——彼此具有推论关系,而此关系本身又可满足起码的一致性及可检验性的要求之——陈述所构成的体系”。[3]这意味着,任何能称为“理论”的知识系统皆无例外地有其自身相对完整的理论逻辑。因此,研究者们在选择各自所认可的理论时,欲使其选择至少具有最低限度的合理性,最大限度地理解该理论自身脉络理应成为不可或缺的前导性工作。在我国私法研究中,由“利益说”与“法力说”共同构成的客观权利理论迄今为止一直主导着我国对权利理念的诠释,自私法角度观之,其影响是全方位的。然而,客观权利理论自身的理论脉络却似乎尚未得到充分的梳理。作为初步研究,本文试图通过对西方客观权利理论的简单检讨而指出:客观权利理论以功利主义与实证主义为理论支援;由“利益”与“法力”两要素制约,其理论推衍将表现为权利的可量化性与权利的法定性;而权利在走向客观化的过程之中,权利的非伦理化[4]亦相伴而生。我同时意欲表明,权利的非伦理化将有利于国家权力对个人权利的扩张。中国在接受客观权利理论时则根据自己的需要对之作了某种程度的重新诠释。
  (二)论证理路
  对于权利的本质,我既无力在既有学说之外形成自己有创意的新学说,且对再添加类似学说之必要性尚持怀疑态度。本文用意毋宁在于依循客观权利理论之脉络对其相关论证作出检讨。罗马法上有过“法律理由停止之处,律本身也停止(cessante ratione legis cessat lex ipsa)”的法谚,由此可见法律理由对于法律的重性。与之相应,若是不避邯郸学步之讥,那么在法学理论领域中,比照上述罗马法谚,称“法学论证停止之处,法学本身也停止”或亦可接受。同时,拉伦茨的研究成果表明,法学的特点之一在于,“不管是在实践(=‘法适用’)的领域,或是在理论(=‘教义学’)的范围,法学涉及的主要是‘价值导向’的思考方式。”[5]而主要采取定律论模(nomological models)与演绎模型(deductive models)的科学推理却以价值中立为前提。[6]为考察价值无涉的逻辑推理与价值判断之间的关系,佩雷尔曼(Chaim Perelman)提出“是否有价值判断的逻辑?价值判断能否通过推理加以证明?”之问题。虽然经过数年的研究,佩氏得出的结论是否定的,但他却因此而发现了与形式逻辑分析推理一样、亦源于亚里士多德的另一种推理工具——辩证推理。为了与黑格尔和马克思的“辩证法”相区别,佩氏称之为“论辩推理(argumentative reasoning)”。与逻辑的分析推理以“证明”为目标不同,论辩推理是一种旨在“说服”对方的推理工具。二者的区别之一在于“证明是在一个封闭的单义性的系统内展、开的”,“系统内一个命题的真是客观的;并且根据不矛盾律,它不能与其他任何命题不相容”,证明目的在于通过消除任何引起争议的东西来达到证明对象的无可争议性或自明性;而“论辩涉及一批假定得到承认的命题,这些命题是不确定的和多义的,倘若需要,对他们所包含的每个成分都可进一步提出疑问。”[7]基于对法学领域中是否包含“无可争议”或“自明”之命题的怀疑,我以为,在法学研究中采取论辩式推理或不失为有效的论证方式,因此,本文力图依循这一进路而寻求与客观权利理论的对话。
  二、客观权利理论谱系
  (一)客观权利理论之源:意思说
  西方中世纪晚期,宗教改革与伴随着市民阶级运动的文艺复兴导致教会威信逐渐衰落,个人主义得到前所未有的发展,而科学的兴盛又使得人的理性得以伸张。其结果之一是崇尚人的理性的主观主义取代了“神”的观念,在世俗社会居于统治地位。在政治学说中,社会契约论与“天赋权利”理论被用来反对皇权与教会权力、确立个人权利在世俗社会中的正当地位。哲学家与法学家们基于相同的目的亦普遍采纳了“天赋权利”理论。为批判中世纪神学自然法,以人的理性为核心的近代“古典自然法”遂粉墨登场。古典自然法理论认为,法律分为自然法与实定法(意定法),后者由人的世俗理性以前者为基础而制定。既然实定法本身即来源于人的理性,那么,法律权利在本质上自然就表现为一种基于人的理性的“意志权力”[8]这就是所谓的权利本质的“意思说”。该学说因其将权利与主体主观意思结合分析,故又被称为“主观说”。“意思说”对于西方法学理论的发展与作为实定法典型法典典编纂起到了实际的推动与指导作用,并牢固地在人们心目中确立了人格平等、意思自治等法律观念,自有其不可抹煞的历史意义。
  然而,任何思想皆不可能脱离具体的历史境域。随着历史的演进,“意思说”的说服力日益衰弱,其原因即主要在于该理论及其所依托的哲学、政治学说是被用来反对“君权神授,”与教会权力世俗化的。某种批判学说的意义主要在于以质疑的方式来补正或推翻在先理论,因此,一旦它所针对的目标消失,该学说亦将面临修正甚或被取代的危险,而这一过程亦是在新的批判理论的推动下完成的。19世纪,君权与教权的问题在西方已基本得到解决,理论家们的研究导向因此而发生了转变。这在根本上动摇了主观权利学说的地位。
  (二)客观权利理论之本·Ⅰ:利益说
  随着法学作为一门独立学科的发展,法律和哲学观念、政治学说与道德规范的区分越来越显得必要。在法学理论的层面上,主观权利理论不仅难以解释个人内在理性何以能够产生客观的权利以及意在保护这些权利的法律制度本身,而且在面对“为什么人会产生这样的意思,似至于它导致了权利与法律的出现?”的追问时它更是显得一筹莫展。当然,这一追问颇具本质主义意味,但古典自然法理论同样带有浓厚的本质主义色彩,如此设问,可谓是“以子之矛,攻子之盾”,它往往是致命的。
  主观权利理论最著名的批判者是耶林(Rodulf von Jhering)。在社会进化论的影响下,耶林首先将原本被认为适用于客观世界的“因果律”导人主观意志领域:
  根据“充足理由律”(“Principle of Sufficient Reason”),没有任何东西能够自我产生,这意味着任何事物的产生、世界上任何有意义的变化皆为此前另一变化所导致的结果,没有先前事件的发动就没有事后的结果。这一事实是我们的思想假定。同时它又为经验所证实,如众所知,我们将其冠以“因果律”(“Law of Causalitv”)之名。
  因果律在意志领域同样有效。欠缺充足原因的意志活动与缺乏充足原因的物质运动都是不可想象的。而如果说在没有外在推动原因的情况下意志能够自我产生,那么所谓意志自由,将无异于一个人能够抓住自己的头发将自己从泥沼中拔出来的哲学神话(Munchhausen of philosophy)。[9]
  该论证暗示,对于上述问题,主观权利理论所提供的解释必将陷入循环论证。耶林进而指出,对于一个人而言,他有意识地实施某项行为,不是因为“无它,唯想去实施耳”,而是因为他想获得某种东西。易言之,目的乃引发行为之根源所在,是所谓“无目的即无行为(no action,without purpose)”。[10]因此,对于法律来说,更重要的不在于“意思(意志)”本身,而在于借以产生该意思的目的。那么,该“目的”指向什么?耶林将之归结为“利益”。他认为,在人的自主行为中,“利益是每一行为不可或缺的条件——无利益的行为正如无目的的行为一样荒唐,它在心理上是不可能的。”[11]这一认识促使耶林从权利的主观论(right in the subjective sense)向权利的客观论(right in the objective sense)转化,并明确地提出“利益说”,将权利的本质归结为受法律保护的客观利益。[12]
  然而,耶林并非首次将权利归结为利益之人。在此之前,强烈反对自然法理论的边沁(Jeremy Bentham)即已得出相似的结论。边沁建立了以快乐与痛苦作为衡量道德与立法标准的功利主义学派,在其《立法理论》(The Theory of Legislation)中,他将“权利”与“义务”确定为市民法(civil law)两个最基本的概念,其中权利对应快乐,义务则意味着痛苦,而快乐的大小又以主体所享有客观利益的多少为标志。故边沁以为,“权利在本质上是其享有者的便利与利益。”[13] 
  (三)客观权利理论之本·Ⅱ:法力说谁敢欺负我的人
  启蒙运动除把“人性”从“神性”中解脱出来外,它还使得自然科学飞速发展,而这一巨大成就又诱发了人们以自然科学模式来统一各学科的倾向。法学当然亦难逃此运。在科学主义观念影响下,法学研究中的实证主义取向逐渐取代此前的自然法理论。又伴随着欧洲民族国家的兴起,法律实证主义强调了国家实证法的地位,表现在对权利概念的阐释上就是突出权利的“法律强制性”因素。它认为,仅仅是“利益”本身并不能令其成为法律上的权利,某种利益上升为实证法上的权利,并因此而区别于其他利益的根本在于法律对之加以规定并提供保护。易言之,权利的本质在于法律所提供的强制保障力。这一主张被称为权利的“法力说”。“法力说”似乎补正了“利益说”指涉过于宽泛的缺漏,然而,在提出“利益说”时,耶林所谓的“利益”已由“受法律保护”所限定,并且将法律定义为“由以外部强制为手段的国家力量来确保的最广泛的社会生活条件的总和”。[14]但由于耶林的客观权利说是在批判主观权利说的基础上产生的,其论述重点在于与主观“意思”相区别的客观“利益”之上,故其中的“法律保护”因素并未得到特别突出。因此,事实上,“法力说”只是在“利益说”的基础上,通过改变强调重点(从“利益”转向“法力”)而形成的,究其实质,它对权利概念的解释同样由“利益”与“法律之力”两客观要素构成。这表明,与“利益说”相较,“法力说”并无太大的理论突破,只不过是客观权利理论的另外一种表现形式而已。
  三、权利的非伦理化:客观权利论之理论推衍
  从历史上看,自然法理论最重要的倡导者,如霍布斯(Thomas Hobbes)、洛克(John L.ocke)等人的自然法理论是作为其哲学思想与政治学说的组成部分而得到阐发的。易言之,当他们借助自然法理论,将人的理性“意志”作为权利的核心、并进而以此作为法律的正当化理由之时,其目的并不在于提出一种法学理论,而毋宁在于表达相关哲学与政治主张——虽然在客观上它有利于法学理论的发展,他们的研究兴趣亦基本上集中于与实定法相对应的“自然法”。相应地,当自然法理论被用作反对君权与教权的天然合法地位、争取个人理性解放的手段时,它未能将道德权利与法律权利区分开来。相反,自然法理论的支持者恰恰是通过明修道德权利之栈道、以达到暗渡法律权利之陈仓目的的。故而它不可避免地存在着法律权利泛道德化的问题。显然,在权利概念占据了法律核心位置的情形下,如果法律权利不能做到与道德权利相分离,那么,法律及其理论的独立地位也就难以得到确立。问题的关键似乎在于:剥离法律权利与道德权利以摆脱“意思”支配下的权利概念为前提。从客观权利理论的脉络中可以发现,无论其支持者们采取了何种论证方式,在批判主观权利学说上,他们的矛头指向都是一致的。其结果是,客观的“利益”与“法力”取代了主观的“意思”成为权利概念的构成要素。这使得法律权利呈现出两个特性——我称之为可量化性与法定性。在“法律的目的是实现某种利益”观念指引下,权利的这两个特性排除了权利概念中的道德因素,从而共同促成了权利的非伦理化结果。
  (一)权利的可量化性
  客观权利论最重要的理论基础是功利主义。由边沁所创立的功利主义是通过批判自然法理论而建立起来的,它强烈反对“社会契约论”以及与之密切相关的“自然权利”思想。边沁似乎认为理论必须建构在真实的前提之上,这一观念通过他对英国法学家布莱克斯通(William Blackstone)的批判而表现出来。在《政府片论》中,边沁不惜笔墨地论证了所谓“社会契约”的虚假性,不无自得地宣称:
  我请他们(指与之交谈的支持原始契约理论的律师——引者注)为我翻开史书,看哪一页记载了签订这个重要契约的隆重仪式。他们在这一挑战面前退缩了;-在这种压力下,他们不能不像我们的作者(指布莱克斯通——引者注)所做过的那样,承认所有这些不过是个虚构。[15]
  并进而得出结论:
  关于原始契约和其它的虚构,也许在过去有过一段时期,它们有它们的用途。我并不否认,借助这种性质的工具,某些政治工作可能已经完成了;这种有用的工作,在当时的情况下,是不可能用其他工具完成的。但是虚构的理由现在已经过时了:以前在这个名义下,也许得到过容忍和赞许;如果现在仍试图使用的话,它就会在更严重的伪造或欺骗的罪名下,受到谴责和批评。现在试图提出任何一种新的虚构,都可以说是一种新的罪过。由于这种原因,吹嘘和宣扬这种已经被提出过的虚构就更危险,并且毫无用处。[16]
  依照边沁的思路推论,以虚构前提为基础的所谓“自然权利”不仅虚假,更致命的尚在于它已经无可救药地过时了。因此,在“原始契约”之外,必须找到另外一种构成政治社会与法律基础的理论。取而代之的是“功利”:“功利是衡量和检验一切德行的标准,促进普遍幸福是高于并包括其他一切职责的职责。”[17]再由此推论,法律既然以最大多数人的最大幸福这一功利标准为宗旨,那么,作为法律基本概念的权利也就成为衡量幸福程度的标志。不进行量化比较的幸福衡量永远不可能是精确的,因此,为了贯彻其功利原理,边沁希望将法律设计为“权利和所有权的代数学”[18],使权利成为一种可相互量化比较的指标。在这一考虑之下,他甚至变得不满意于以“功利”一词来概括其理论,而代之以“幸福”或“满足(felicity)”,其原因在于,“功利这一词不如幸福和满足那样明白地指向快乐与痛苦的观念:它也不能将我们引导至对所涉利益的数(number)的考虑。”[19]同时,边沁以为,“共同体是一个虚构的实体(body),它由那些被视为其组成成员(members)的个人所构成,那么共同体的利益是什么?是构成它的若干成员利益之和。”[20]“若是不理解何为个人利益,那么谈论共同体利益便毫无意义。”[21]这意味着,只有个人的利益才是“唯一真正的利益”,[22]故欲使实现“最大幸福”成为可能,法律制度就必须保证每个人都能自由追求各自利益,实现个人利益数量的最大化。在这个意义上,边沁依然不失为一个个人主义者。
  然而,身处社会的个人不可能孤立地不与他人发生关系,因此,以个人主义为立足点的功利主义(个人功利主义)在追求其最大幸福的目标时,它所面临的问题是:交往中,一旦有助于实现个人“最大幸福”的权利与他人或者共同体的“最大幸福”相冲突,应当如何解决?由于在个人主义之下,每一个体“最大幸福”的正当性皆充足法律的功利标准,彼此处于同等地位;而共同体则因其为“虚构的实体”,与个人相较,它又理当不具有优越地位,故而边沁难以令人满意地解决这一冲突。易言之,边沁在事实上留下了一个令个人功利主义或者无法回答、或者又不得不须求助于为功利主义所否认的某种类似“自然权利”的观念来作出判断的问题[23]约翰·密尔使得功利主义这一困境更加暴露无遗。他一方面通过张扬个人主义而确立其自由主义理论(表现在《论自由》当中);另一方面却又想谨守功利主义阵营,沿袭了边沁意义上的陕乐是唯一值得人们追求的目的”之主张,[24]他认为:
  实现功利主义理念的最为捷近的方式在于,第一,法律与社会安排应当使每个人的幸福——或称利益——尽可能地与整体利益相协调;第二,对人性有着重大影
  响力的教育与观念应以其力量在每一个人心目中确立起他自己的幸福与整体善德
  具不可分割之联系的思想。[25]
  耶林显然意识到了功利主义与个人的自由主义之间内在的不可调和性,遂以“社会力学(social mechanics)”理论取代了密尔的自由主义理论,[26]倡导一种被称为“社会功利主义(Social utilitarianism)”的学说,[27]为个人功利主义解决了上述难题。其具体实现方式为,通过修正个人主义的理念来界定作为其法律目的的“利益”之含义。耶林以为,仅仅关注人的利己主义(egoism)本性是不够的,个人不仅必然生活于社会之中,而且每一个体都在参与社会发展的过程。即便是一个最微不足道的劳工、并且即使他不从事任何工作,亦至少在通过说话来延续着代代相传的语言。因此,没有人仅为其个人而存在,每一个人在追求自己利益的同时也在为社会付出。[28]耶林明确表示:
  没有任何东西是纯粹属于你自己的,社会或作为其利益代表的法律与你如影随形。在任何地方社会都是你的伙伴,希望与你分享你所拥有的一切:你自身、你的劳动力、你的身体、你的孩子以及你的财富。法律是在个人与社会之间确立的伙伴关系。[29]
  故从终极意义上看,法律这一“社会无形的、无处不在的代表(social’s invisible,omnipresent representative)”[30]所体现的“利益”不是别的,而是“社会利益”。简而言之,耶林撇除了个人主义的立场,在个人与社会的关系中,他选择了突出社会,即与个人利益相较,其“法律目的”更强调的是“社会利益”。这意味着,“社会利益”取得了相对于“个人利益”的优先地位,因此,在个人权利与他人或社会利益出现冲突时,其取舍标准就当以构成法律目的的“社会利益”为断:有助于实现整体的社会利益者,肯定之;否则便舍弃之。通过这一公式,边沁面临的难题至少在表面上得到了消解,耶林似乎为权利量化之路扫除了障碍。
  当功利主义通过否定“自然权利”来实现权利的可量化性时,它同时亦抛弃了具道德性的“自然权利”之下的权利伦理内涵。如果精确的量化比较可以实现,这对于判定一项立法的好坏当然提供了一个客观标准,且亦能有效地防止法律的泛道德化。但问题首先在于,法律与道德之间的区分是否真的能做到、而且应做到泾渭分明?法律是否真的能做到有如数学般的精确?应该说,古典自然法理论确有混淆法律权利与道德权利之嫌,而将法律与道德加以区分亦构成实证法学的努力方向之一,并以此而成为它与自然法学分庭抗礼的标志。但是,实证法学派在试图区分法律与道德时,只是在“法律的效力是否应以它所反映的道德规范为最终判断标准?”的意义上论述,而不是笼统地否认法律与道德之间的联系。即便是声称追求“纯粹法学”的凯尔森Hans Kelsen)亦认为:
  以价值相对论为前提,区分法律与道德、并进而区分法律与正义的假定仅仅意味着:(1)如果一项法律规范被判定为合乎或违反道德、正义或非正义,该评价所显示的是这一法律规范与许多可能的道德体系之一之间的关系、而并非与“唯一存在”的道德体系之间的关系,因此,它仅仅构成一个相对的、而非绝对的价值判断;并且(2)一项法律规范的效力不取决于它与某一道德体系的一致性。[31]
  因此,“要求将法律与道德、法律与正义相区分,意思是,实证法律规范的效力独立于唯一有效的、绝对的道德规范的效力”。[32]哈特(H.L.A.Hart)则表述得更为明确:
  不容认真争辩的是,法律在任何时候与任何地方的发展,事实上不仅受到特定社会集团的传统道德与理念的深刻影响,而且深深地受到来自一些个人的各种形式的开明道德批判的影响——他们的道德水准已超越了当下主流道德。[33]
  拉伦茨[34]指出,以“主要是‘价值导向的’思考方式”为特点的法学,其主要任务在于探讨“规范性角度下”的法规范的“意义”,而“与意义有关的问题,其既不能透过实验过程的观察,也不能藉测量或计算来答覆”。故“法学所要处理的正好不是一些可以量化的问题”。不难看出,所有这些共同说明了一个问题,即:将法律与道德作泾渭分明式的划分不仅以前从未实现过,以后恐亦难容乐观。既如此,脱离伦理评判的“法律数学”是否能得以建成便颇值怀疑。 然而,仅仅凭借以上分析尚难以对功利主义的立论基础构成威胁,因为功利主义对于法律与道德的关系较之单纯的实证主义走得更远。边沁并不认为伦理堪为法律的评价参照,相反,一如法律,他主张道德亦须置于功利的评判之下,换言之,其量化理想不仅要应用于法律领域,道德领域亦不例外。边沁曾说到:
  由于这一原理(指计算快乐与幸福的原理——引者注),数学计算的精确性、清晰性和肯定性才第一次被引入道德领域。这一领域,就其自身性质来说,一旦弄清楚之后,它和物理学(包括它的最高级部分:数学)同样无可争辩地可以具有这些性质。[35]
  于是,我们需要回答的问题尚在于:道德价值能否量化?由于边沁认为“幸福(最大化的快乐)”是道德的最终目标,而快乐的获得存在于主体欲望得到满足之中,故这一问题可以转化为“客体价值在不同主体之间是否具有可量化比较的客观性”。基本上可以肯定的是,人的需求有着无限的多样性。[36]多样化的需求使得每一个人根据其各自不同的需要对即使是相同的外在物亦可能作出不同的评价,从而使这些外在物表现出颇为不同的价值。这种价值评判产生于主体不同的主观偏好,故而不能以客观的正确与否来作非此即彼的划分。也就是说,社会生活中的主观价值论所带来的后果之一是,我们对于任何事物均无法找到对任何人的重要性皆为一律的统一评价。如果承认主观价值的存在,那么,边沁所谓的道德价值的客观量化理想将不可避免地变为空想。由此延伸到法律领域,它还意味着以所谓的“社会利益”或“最大幸福”来整齐划一地代表社会所有成员利益的企望注定是不可能实现的。申言之,当功利主义、尤其是社会功利主义要求以“社会利益”来衡量事物的合法性时,它一方面必须假定个人利益与社会公共利益其实并无二致;另一方面,由于公共利益难以认知,故而在其操作过程中它又不得不寻找一个与“公共利益”最为接近的东西——“多数人的利益”,并以此为判断指标。但是首先,个人利益与公共利益相一致的判断不仅从未为功利主义所证实,现实经验反而在不断地暴露出它们之间无法达至和谐的冲突;其次,如果个人利益与公共利益合流是功利主义所追求的目标,这当然不失为一种值得尊重的理想——即使该理想也许永无实现之可能,问题在于我们是否能以尚未实现的理想来作为实际操作的底线前提。在以“多数人利益”为媒介的理想实现过程中,所谓多数、少数,都只是一个相对概念,根据衡量标准与待衡量对象的不同,它们亦不断地发生变化,任何人都不可能永远为变动不居的“多数”所吸纳,这意味着任何权利皆存在与“多数”权利相冲突的可能。其结果是,若权利本身不包含不可剥夺的伦理意义,那么,每一个人的任何权利皆处于可能得不到保护的危险之中。以牺牲个人的权利为代价来追求“多数人”这一不具备实体依托的“权利主体”的利益,似乎难免使人对其正当性与可行性产生疑问。如果认为只要由“多数人”所代表的“社会公共利益”得以满足,个人利益也就得到了恰当的实现,这种论证方式无异于“大河有水小河满、大河无水小河干”的逻辑,显然将一种简单的因果关系给颠倒了。
  另外,在进行权利的量化比较时功利主义还必须面对两个问题:第一,由何种主体来作出权威的量化判断?在以国家政治为特征的社会中,最有资格充任担当者的当然是国家,因为只有国家才是唯一能“合法”代表社会全体成员的主体。然而,在进行相关判断时,它将立即面临如下质疑:在没有任何力量能与之抗衡的情况下,国家作为社会全体成员利益的全权判断者是否如此值得信赖,以至于我们可以忽略“一切有权力的人都容易滥用权力”这条“万古不易,,的经验,[37]而相信它不会滥用其不受制约的判断权,为实际操纵国家的统治集团[38]假借“社会利益”来施行“多数的暴政”制造合法借口,从而至少在客观上助长国家公权力对私人生活空间的扩张?事实上,我们几乎无需论证即可发现,即使是在一个号称“民主”的国家,其立法者虽名为“人民意志”的产物,但实际操纵立法权的并不是抽象的“人民”,而是执行立法的具体个人或集团,一旦他们的意志能不受有效制约地上升为“国家意志”,并转而支配他们的选民,或假借“公共利益”的名义来压制反对他们的持异议者,那么,所谓“民主”,无非是一种新瓶装旧酒式的专制而已。无论是“少数独裁”还是“多数暴政”,只要是专制制度,它们所招致的后果并无实质差别。对于前者的危害与防范,我们已经有了太多的论证;对于后者,美国所采取的态度或许具有相当的说明价值。正是出于对在民主的名义下导向“多数专制”危险的警惕,美国虽然普遍奉行实用主义哲学,但对于权利的态度,他们依然坚持“权利的基本社会政治功能是限制多数人的利益和多数民主立法程序”,这一认识并不仅仅存在于学术著作之中,更重要的是它已为美国最高法院所接受、而应用于实际社会生活领域。[39]
  权利量化还须面对的第二个问题是快乐(幸福)程度的计算是否可能?或者说如何计算据以决定权利享有与否的快乐程度?为了通过法律来贯彻“最大多数人的最大幸福”理想,功利主义者就必须清楚地了解每一个人的快乐所在,如果我们承认仅凭立法者的“想当然耳”并不可靠,那么,为了获得这些信息,政府的工作量将变得无比巨大:它不仅要对每一个人的主观偏好进行全方位的调查,而且这种调查亦将遍及其主权之下的所有成员(至少是“大多数”成员)。然而,这些仅仅是基础性的作业,问题的复杂程度远非仅限于此,在搜集所有成员的全面资料后,政府还需要发明一套计算快乐的数学公式来对各种快乐进行

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