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【期刊名称】 《法律适用》
从人民法院司法的角度谈解读和实施《民法典》的几个问题
【作者】 孙宪忠
【作者单位】 中国社会科学院法学研究所{研究员,法学教授,博士生导师}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 民法典;贯彻实施;体系性思维;精准司法
【期刊年份】 2020年【期号】 15
【页码】 18
【摘要】

《民法典》是完善依法治国的基本遵循,要从现实性、实践性、全局性、基础性、贯穿性、历史性等方面准确认识《民法典》。精准司法要求人民法院在司法审判中要做到以下六点:一是实施《民法典》应该确立体系性思维,系统理解民法典体系中的基本规则。二是实施《民法典》应该具有人民权利保护的思维,要“有理想”也要“接地气”。三是要关注法律行为制度的重大革新,深刻理解《民法典》当事人意思自治原则下法律行为制度的思想进步和全局性的分析裁判价值。四是要全面准确理解《民法典》关于人格权制度的创新意义,在人格权保护方面精准司法。五是要贯彻区分原则,在交易分析和裁判中精准司法,准确地分析和裁判当事人的权利归属。六是在公共财产保护的司法实践中注意对于公法法人制度、公法法人物权规则的应用,把公共财产的保护落在实处。

【全文】法宝引证码CLI.A.1296856    
  
  

引言:《民法典》的立法价值在于实施

2020年5月28日全国人民代表大会通过《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)。《民法典》编纂完成之后,中央政治局书记处立即举办关于《民法典》学习的讲座。习近平总书记在讲座上指示,必须重视《民法典》的实施。《民法典》的立法价值就在于全面实施。《民法典》的内容并不是“宣言”,而是行为规范和裁判规范,它的每一个条文,都具有实践性功用,而不只是拿来做宣传教育、用思想来感召人民的。所以,《民法典》的编纂任务完成后,更为重要的任务是实施。只有通过《民法典》的实施,才能将其承载的国家治理基本理念落到实处,才能实现立法者编纂法典的指导思想和立法目的。

需要注意的是,在《民法典》的制定过程中,一些机构和学者在宣传《民法典》的意义时特别强调《民法典》作为权利宣言的作用。这个说法有一定的意义,但是,如果过多强调这一点,就会产生负面作用。因为权利宣言并不是实践性规范,而《民法典》却完全是实践性的法律规范。《民法典》虽然也规定了涉及人民群众的很多权利,但是也包括了国家机关、企业法人和事业单位法人的权利。而且它所规定的权利,都是从具体的民事法律规范的角度来展开的。在法律规范之中,权利、义务和责任紧密地联系在一起。这些法律规范中,一些属于引导民事主体从事民事活动的行为规范,一些属于指导人民法院分析和裁判当事人之间是非的裁判规范。当然,很多民法规范兼具行为规范和裁判规范的功能。无论如何我们可以看到,《民法典》是一种实际操作的法律,不是宣讲政治精神的宣言。换句话说,《民法典》中的权利、义务和责任都要贯彻落实到我们每一个自然人、每一个团体的身上,要落实到我们从事民事活动的时时刻刻。这就是《民法典》支持国家治理、规范国家治理的作用。我们一定要从国家治理的实际效用的角度来理解《民法典》的编纂和实施,尤其是要从当前我国国家治理能力现代化提升的角度来理解这部伟大法典的重要意义。

而且,《民法典》在我国法律体系之中,是中央所说的治国安邦的基本遵循。所谓基本遵循,就是基本依靠。依法治国所要依据的法律当然是很多的,但是,民法和其他的法律相比,属于基本法律。因为民法所规范的社会关系涉及我国的经济基础和人民群众的日常生活的方方面面,属于国家治理所依靠的法律之中须臾不可离身的法律。而且,民法在全部国家立法中,发挥全局性和贯穿性的作用。我国法律体系中的很多法律,实际上是建立在民法之上的,它们的立法目的也是为了保护民事权利,或者规范民事主体从事民事活动,或者指引执法机关和司法机关追究民事责任。所以,我们说《民法典》在我国法律体系中具有基础性、全局性、贯穿性的作用。以前的法学理论把民法定义为“部门法”,这个说法是不准确的。

应该注意到,《民法典》编纂之前,我国实际上已经制定有很多民事单行法,但是这些法律都有一些缺陷。《民法典》通过体系整合、缺陷弥补和矛盾消除,解决了这些单行法存在的问题。它生效实施之后,将为下一步的立法、执法、司法和守法提供系统完整、内容和谐的系列规范和制度。所以《民法典》完善了国家治理者的法律支持基础,同时提升了治理者的能力优化和法律支持力度。

《民法典》从第1条到最后1条,都具有法律规范意义,都能够作为法律上的行为规范和裁判规范来使用。从民法上来说,民法规范大体上可以区分为行为规范和裁判规范两大类。行为规范,指的是引导民事主体从事各种民事活动的规范,其特征在于告诉民事主体自己享有那些权利,在进行民事活动的时候应该怎样做。这些规范围绕着承认和保护民事权利、指引民事主体如何行使权利展开。比如在民事权利部分关于人格尊严、人身自由的规定;关于所有权处分的规定;关于合同自由的规定;关于婚姻自由的规定等。不论是人身权利还是财产权利,不论是行使权利还是保护自己的权利,《民法典》都给予了充分的指引、框范和保障。因此,《民法典》为民事主体从事自我管理提供了基本遵循。民事主体进行民事活动,基本上都是依据主体自己的自我决定,而《民法典》规定的大量的行为规范,就是告诉民事主体怎样作为才能够得到法律的承认和保护。换而言之,《民法典》从民事社会的自身规律角度完善了它的治理体系,提升了民事主体的自我治理能力。《民法典》中还包括一些裁判规范。这些规范为司法机关工作人员和执法人员适用《民法典》提供支持和指引,让司法人员通过对当事人之间的是非裁判,为社会树立一个新的规范样本,从而达到国家治理的目的。《民法典》中还有很多法律规范同时具有行为规范和裁判规范的属性,既引导民事主体的行为,也为裁判提供依据。无论如何,《民法典》不应当仅仅定位为权利宣言,因为权利宣言需要借助其他法律来贯彻实施,而我国《民法典》本身就是具体实施性质的法律,它通过具体的规范来贯彻宪法、贯彻中央精神、贯彻国家治理的重要决策,它是由一个个实实在在的行为规范所构成的法律。这就是民法的实践性特征。《民法典》的实践性尤其应该得到人民法院的重视,因为人民法院是贯彻实施《民法典》的最重要的国家机构,人民法院通过实施该法典,具体地落实依法治国的职责。因此,人民法院研究实施《民法典》意义重大。

《民法典》总共七编,80多章,1260条,约11万汉字,这些章节条文构成了难以计数的具体的法律规范和法律制度。《民法典》之外,还有商事法律和知识产权的制度等民事特别法体系。民法庞大的规范和制度体系,需要我们认真解读,这样才能够准确实施。

一、从国家治理和人民权利保障的角度看《民法典》编纂

《民法典》编纂的全部意义在于国家治理。《民法典》是国家治理的基本遵循,是人民权利的基本保障。《民法典》的编纂,首先是为了贯彻依法治国的宪法原则,是实现国家治理体系和治理能力现代化的具体步骤。民法与国家其他领域的法律规范一起,支撑着国家的治理体系。从这个要点来看,很多媒体和学者一直在热炒的《民法典》对于一些零零碎碎的民事权利的规定的做法,其实也是不妥当的。因为《民法典》除了规定这些零散的民事权利之外,它在国家治理过程中还承担着更大的历史使命。以下几点,可做参考。

(一)《民法典》与经济基础的支持和保障

我们知道,经济基础决定上层建筑,而支持和保障我国经济基础良好运行的使命,是由《民法典》来承担的。本次《民法典》编纂,从一开始就确立了依法维护和保障我国经济基础运行、建立和稳定国家经济基本秩序的指导思想。自古以来,民法中的所有权制度等,就是为维护和保障国家的经济基础而建立起来的。我国《民法典》也是一样。它通过自己特有的法律制度,确立符合国家基本体制的经济制度,直接承担维护和保障国家经济基础的重大使命,从而在国家治理的过程中发挥基础性、根本性的重大作用。尤其值得注意的是,本次《民法典》编纂,贯彻了中央关于进一步深化改革开放的精神,在公有制财产秩序的法律建设上实现了制度和理论的重大突破。

我国的经济基础就是以公有制为主导的、多种所有制共同参与的市场经济体制。毫无讳言,公有制经济以及国家名义下的财产数量巨大,这是我国的特色,是我国政治经济的必需。但是我们也要认识到,关于公有制的财产,尤其是国家财产这个领域,长期以来属于民事法律制度的灰色区域或者盲区,民法对这个领域总是绕开而行,在保护公有制资产,为公有制资产建立科学、有序、透明的法律制度方面基本上没有什么作为。究其原因,就是长期以来我国主导性的财产制度的法律观念,把“国家所有权的统一性、唯一性”理论奉为圭臬,作为雷打不动的正宗社会主义财产制度的基本教条,从而造成庞大的公共财产的法律名义上的所有权人和实际占有使用人完全脱离,使得公共财产的支配秩序无法依靠民法的科学制度来予以规范的困境。实际上,自从我国建立市场经济体制以来,我国立法者逐渐认识到,如果要保障国家经济基础、建立和稳定国家基本财产秩序,就必须把公有制财产的实际占有人、使用人从法律上予以明确肯定,让他们在享有实际权利的同时,也要承担具体义务和责任,从而把公共财产秩序的制度完全法制化、科学化。

《民法典》颁布之前,我们强调的是国家的所有公共资产都归国家所有,国家是唯一的所有权主体。即全部的公共资产,法律上只有一个主体——国家。这个理论在我国,多年以来无人质疑。但国家是一个抽象主体,国家无处不在又处处不在。因为财产都是具体的,在法治实践需要明确具体财产的支配秩序的时候,国家却隐身不见。很多公共资产就是因为这样的原因而流失了。在体现公有制经济基础的投资性资产方面,即国家投资这个问题上,以前我国法律的规定和市场经济下公认的投资法律规则完全不相符合。我国法律强调,所有的公共投资都叫做国家投资,所有的企业资产都被定义为国家所有权。而国际上大家接受的投资规则就是“股权——所有权”的法权结构,投资人享有股权,企业享有法人所有权,投资人对企业只承担有限责任。但是这些规则,我国民法都不承认。1995年《公司法》承认了投资人有限责任规则之后,民法上对于国家投资这一部分,还是坚持国家统一、唯一的所有权原则,结果,在司法实践中造成了很多问题。而且,实际上的国家投资性资产并非国家铁板一块,还包括银行投资、中央、地方政府投资等。但是在民法及其他法律上,这些投资都叫做国家资产。

因为这个问题意义重大,而且笔者也注意到,对此,在本次《民法典》的宣传工作中,不论是立法机关、宣传部门还是很多学者都没有提到这个涉及国家经济基础建设的重大问题,所以对此笔者想稍微详细地谈一下,因为这也是笔者多年来从事法学研究的重点范围之一。

改革开放几十年来,尤其是近些年来从严治党反对腐败的实践证明,公共资产实际控制不明确的国家所有权统一、唯一的理论,损害了公共资产的有序、透明管理。从民法的角度看,权利的所有者同时也应当承担起相应的责任和义务。本次《民法典》编纂,立法者在这个十分重要的领域试图依据科学法理解决这个问题。对此,《民法典》第96条关于特别法人的规定,第255条、第256条、第257条等关于公共财产物权的规定都反映了这一问题。通过这些条文我们能清楚地认识到,《民法典》通过这些具体制度来保障社会主义公有制,为国家资产、公共财产秩序等方面建立了既符合国情又符合民法原理的制度。

首先我们可以看到,《民法典》第96条明确了国家机关作为公法法人的概念,承认了公共资产的主体。第97条又对怎样认定国家机关法人做出了具体的规定。至于公法法人物权的规定,《民法典》第255条规定:“国家机关对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利”。《民法典》第96条、第97条和第255条之间相互呼应,标志着我国民法制度所发生的的一个最为重大的改变:那就是,在公共财产领域,不再坚持国家所有权的统一性和唯一性这个所谓的原则,而是承认了公法法人所享有的物权、甚至是公法法人所有权制度。这个制度建设意义十分重大,它打破了几十年来前苏联法学所谓的正宗社会主义法学的教条,实事求是地规定了国家机关作为公法法人享有的物权,实质上是对公共资产享有的所有权。依据该法律条文,我们可以确定,现在的公共资产就是被一个个实实在在的国家机关法人占有和使用着。我国既要承认这些公法法人享有实际的物权甚至是所有权,又要在法律上要求他们承担保护这些公共资产的责任和义务。这就实现了民法上民事主体既是权利主体同时又是义务主体和责任主体的科学原理。同样,《民法典》第256条规定了国家设立的事业单位对公共资产的权利、义务和责任。这一点当然意义重大,其中道理不必赘述。

但是,最值得注意的是第257条规定:“国家出资的企业,由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责,享有出资人权益”。这是关于国家投资的条文,它和以前的相关规定相比也发生了重大的改变。其一,它采用了政府投资的科学概念,而没有沿用国家投资这个不科学的提法。其二,它承认了政府投资人的多元性,不再坚持国家统一投资的理念。其三,它不再把政府投资资产称为国家所有权资产,而规定投资人的权利和职责。这一点意义最为重大。从此,国家所有权统一性、唯一性理论在政府投资这一点上也就被彻底涤除了。关于企业法人所有权,《民法典》第268条规定:“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产投到企业的,由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。”第269条规定:“营利法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”。这几条都规定了企业法人涉及公共资产上的主体问题以及法人所有权。

认识和掌握《民法典》对于我国公共财产秩序的建立、维护和保障经济基础运行方面所发挥的重要作用的基础性作用,对于我国公共财产方面下一步的制度建立、执法和司法意义都非常重大。可以说,《民法典》从基础法律制度方面,把公共资产从主体、客体到权利、义务,都实现了民法上的制度化、科学化,这些制度规则的意义十分显著,需要我们认真领会、实施。

(二)民法典与人民生存与发展的基本权利

本次《民法典》编纂应对现实重大民生问题,为人民生存与发展从民法的角度提供了比较全面的制度保障,也实现了很多制度和理论的突破。在《民法典》编纂过程中习近平总书记多次强调要加强对人民权利的保护。保障和尊重公民的合法权益,是我们国家社会主义法治的基本原则。党的十八届四中全会明确提出要实现公民权益保障的法治化,这是总结我国民主法治建设经验得出的重要结论,也是我们党根本宗旨的内在要求。我国《宪法》规定,要保障公民享有的人身权和财产权。这些权利都需要通过民事法律加以贯彻和落实。《民法典》的颁布实施,可以健全民事法律秩序,加强对民事主体合法权益的保护,更好地维护广大人民群众的切身利益。

习近平总书记指出,《民法典》是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的《民法典》。《民法典》凝聚亿万人民的共同意志,构建了完整的民事权利体系,符合人民利益和愿望,对于不断增强人民群众的获得感、幸福感和安全感,满足人民群众对美好生活新期待、促进人的全面发展,具有十分重要的意义。《民法典》实实在在地涉及每一个自然人、法人、社会团体等。这种“涉及”不是一时一事,而是贯穿始终。《民法典》尤其关注当前我国民生问题,在一系列制度建设上做出了积极回应。如监护制度、农村集体经济组织成员权、居住权、保障业主权利的规则,等等,都体现了《民法典》顺应时代发展要求、注重解决人民群众最关心、最直接、最现实利益问题的特点。下一步应加强对《民法典》一系列新规定、新概念、新精神的研究和阐释,特别是以通俗易懂的宣传语言阐释民法典对人民权益保护的新规定,使《民法典》更好为人民追求美好生活保驾护航。

以我国《民法典》所规定的监护制度为例,它体现了应对现实民生重大问题并积极予以解决的立法思想。如我们发现法典中监护制度的立法体例和传统民法不一致。因为传统民法中,监护制度写在亲属编也就是婚姻家庭编中,但是我国的监护制度写在自然人的主体制度部分,其目的就是强化对未成年人和限制行为能力人的保护。在法典编纂的讨论过程中,一些学者和课题组依据传统民法,认为监护制度写在主体部分不合适,写在婚姻家庭制度中更合理。因为传统民法的监护制度的基础,是基于婚姻、家庭关系产生的父母、子女之间的监护,是以血亲为基础的监护。监护制度的基本原则是保护原则,即保护被监护人的利益,保障被监护人的生命、健康,限制监护人随意处分被监护人财产。我们在立法过程中,当然也认为血亲监护是最牢靠的监护制度,但现实中,恰恰是这种监护出现了很多问题,甚至父母、子女之间的监护也出现了问题,如弃养儿童问题、留守儿童问题等。在面对弃养问题的同时我们还意识到,传统民法已经解决不了现代未成年人发展中的保护问题。如儿童上学后,学校对儿童也承担部分监护责任,传统血亲监护已无法完全覆盖。鉴于前述情况,为了加大对弃养儿童的保护,为其建立牢靠的监护制度,我们将学校、民政部门、居委会、村委会等纳入到监护体系中,由政府承担相应的责任。立法目的在于我们不能让这些孩子流落街头,不能有一时一刻的保护缺失。《民法典》贯彻保护主义原则,构建以家庭监护为基础、社会监护为补充、国家监护为兜底的监护制度,极大地加强了对于未成年人保护的力度。这一点,也体现了中国民事立法对于传统的突破。

《民法典》对人民权利的保护不仅仅体现在对未成年人的保护上,也体现在对老年人的生活保障上,如居住权制度的创设。居住权作为罗马法以来就有的人役权制度,是为特定的人设定的一种限制物权或者用益物权。但是这些特定的人,并不是和房屋的所有权人之间有亲属或者近亲属法律关系的人。在此要首先说明的是,有些学者认为,居住权制度是为了解决保姆、妻子等自然人的居住问题,但是这个观点是不对的。因为,保姆和妻子的居住,在法律上是基于他们和房屋所有权人的法律关系,而本次《民法典》建立居住权制度不触及这些问题。《民法典》中规定的居住权制度要解决的问题,是那些没有这些法律关系的人的居住问题。罗马法时代,有很多自然人和所有权人之间并没有亲属的法律关系,如私生子、远房亲属等,这些人需要居住等供养,所有权人可以给他们设置这么一个人役权,让这些人能够长期获得居住等保障。人役权包括居住权,它作为一种稳定生活的保障对于人役权人很有效,同时它不妨碍所有权原有的继承规则,不妨害所有权人和他的继承人之间的所有权转移。包括居住权在内的人役权,其产生程序包括法律行为意定的情形,但是更多的还是基于法定的原因。罗马法时代的人役权,包括居住权的设定,更多的是基于法律上的直接规定。如房屋所有权人对于私生子的养育,就基本上由所有权人的意思表示设定。同时这种权利也可能基于法院的判决,如对于离婚的妻子。前妻离异后,要生活要居住,前夫必须尽力提供居住等保障,其中就有居住权的保障,这些多数是由法院判决产生的。

通过这些分析我们就可以看出,现在我国《民法典》物权编中写上了居住权,其现实意义值得充分肯定。现在不论是城市还是乡村,空巢老人很多,无人赡养的老人也很多。对此,可以借助于居住权制度,把房屋的所有权搞活,把居住权夯实,这样就能够基本上解决老人的赡养问题。但是,居住权一章只有四个条文,而且这些条文只规定了通过合同产生的情形,而没有法定的情形,包括法院判决产生的情形,不能满足实践的需要。下一步的发展,还需要人民法院依据《民法典》物权变动的规则来积极创造。

(三)《民法典》和人民精神权利

《民法典》重视人民精神权利保障,应对近现代社会人身权利尤其是人格权利重大问题,在人格权利、隐私、个人信息保护等方面规定详细制度。值得注意的是,本次《民法典》将人格权独立成编,目的是强化对自然人精神需要的全面提升,是全面落实党中央提出的“加强人格权保护”的要求。《民法典》对保障人民权益做出了诸多创新性规定。新时代,人们对人格独立、人身自由、人格尊严的关注度日益提高。《民法典》设立人格权编,对民事主体的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利,以及基于人身自由、人格尊严产生的其他权益进行确认和保障。《民法典》所体现的公民人格全面受保护的思想具有重要价值,从世界范围的民事立法来看,是一个极大的进步,为世界民事立法提供了宝贵的中国智慧和中国方案。

在贯彻实施《民法典》关于人身权利和人格权保护的立法精神和制度时,首先需要全面掌握人身权、尤其是人格权的制度。人格权概念的产生具有强烈的人文主义色彩,蕴含着人人平等的人文主义思想。它是为了保护自然人之所以成为法律上的人、享有法律人格所天然享有的权利。从这个基本理念出发,人格权要求不论个体的年龄、性别、政治地位、财富占有、宗教信仰等状况如何,大家都享有平等的人格,不能有人格歧视和阶层划分。

人格权概念首先是从宪法的角度提出来的。人格权首先是宪法上的人格尊严,人身自由,然后是因此而演化出来的民法上的一般人格权。需要注意的是,《民法典》总则编第109条,关于人身自由和人格尊严的规定,其实就是一般人格权的规定。这个法律条文体现了对于自然人的人格予以全面保护和绝对保护的立法精神。第11。条规定了生命权、健康权、隐私权等具体人格权。一般人格权指的是人生而享有的权利。因此,第1。9条既发挥一个旗帜性作用,又发挥一个重要的指引作用:全面、绝对地保障人格权。即具体人格权中没有罗列的部分,可以通过一般人格权的规定加以保护。我们在适用法律时,对于侵害人格权的案件,不应仅仅纠结于到底侵害了哪一个具体的人格权利,而应当依据第1。9条人身自由和人格尊严绝对受保护的规定,按照侵权行为、侵害结果以及侵害行为与结果之间的因果关系进行判断。

(四)《民法典》和国家社会发展动力

《民法典》建立以所有权为核心的财产权利制度,保护人民创造财富的进取心,为国家经济社会发展提供了源源不断的动力和渊源。如果从经济发展动力的角度看,民法在国家治理中所发挥的积极作用就更显著了。亚当·斯密在《国富论》中阐述经济发展成功的条件时说,如果要想经济得到稳定持续的发展,那么一定要让劳动者看到自己的所有权。在这里,财富的所有权指的就是劳动者的合法报酬。确实,当劳动者能够看到自己的劳动成果变成自己的所有权的时候,那么他们就会积极主动地创造财富,从而使得自己的家庭获得良好的生存和发展的机会,也会使得国家和社会获得发展。财富是创造出来的,把所有权交给劳动者,社会经济就会获得源源不断的发展动力。例如,英国著名发明家瓦特在所有权创造上有一个非常有趣的数据,他一生有3000多项专利,为了保护他的专利他打了5000次官司,一年要打150多次,差不多一个月打10多次官司。为什么英国能够获得很大的发展,就是因为英国法律为瓦特这样的人提供了有效的所有权制度。正如法制历史学家布莱克斯东在总结英国工业革命获得成功的原因时所言,从来没有一种法律制度像所有权这样能够焕发起人们的创造激情。不能给市场做人工呼吸

我国改革开放的巨大成功也说明,承认和保护人民群众的所有权,国民经济就会获得发展的动力。所以承认和保护民众的所有权,并不是保护自私自利,而是保护人的正常需求、造就国计民生发展源源不断的动力。我国《民法典》第113条关于“民事主体的财产权利受法律平等保护”的规定,其重大理论和现实意义就在于,要通过民法上的所有权等财产权利制度,来为国民经济确立最为切实的法律保障。《民法典》中对所有权的保护,也再一次落实了中央2016年所提出的保护所有权的意见,其本质在于维护、保障整个国家经济、社会的发展,也从国家立法的层面为人民法院积极发挥国家治理作用提供支撑。

二、从依法治国基本遵循的角度看《民法典》编纂

我国最高立法机关在《民法典》的立法理由中明确指出,《民法典》是依法治国的基本遵循。所谓基本遵循,就是依法治国的基本根据。依法治国,需要依据的法律很多,但是这些法律对于依法治国所发挥的作用并不是一模一样的。其中,《民法典》作为基本遵循,体现了民法在我国法律体系具有基础性、全局性、贯穿性作用。所以中央明确指出,《民法典》是依法治国的基本遵循,具有国家治理基本支柱的意义。

(一)《民法典》为依法治国建立可靠的基本遵循

2014年中央决定编纂《民法典》时,我国并非没有民法。《民法通则》《物权法》《合同法》《婚姻法》《继承法》《侵权责任法》《专利法》《商标法》《著作权法》《公司法》《票据法》等民事法律制度构成了我国的民法体系,这个体系基本上来说是完整的。但是这些法律作为依法治国的遵循,其内容是可靠的吗?

对此我们首先来分析一下在现行民法体系中处于基础法律和龙头法律地位的《民法通则》。我国《民法通则》制定于1986年,是计划经济时代的产物。虽然在改革开放初期发挥着强大的作用,贯彻了改革开放的思想,也体现了改革开放的基础制度和意义。但由于《民法通则》是计划经济时代制定的,所以,它贯彻了计划经济体制的要求,不承认民营经济和私营经济的地位;对私有财产权利是压抑、限制的;对普通公民权利的保护是很不充分的;它也不承认现代企业制度;不承认企业投资规则;规定企业只能是公有制企业,企业资产来自于国家授权,而不是政府投资。尤其关于土地问题,《民法通则》规定“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”,这显然早已脱离了当今社会的现实。1988年我国就开始修改《宪法》,建立国家不动产市场,但《民法通则》这条禁止土地流转的条文直到2008年《物权法》出台后才被删除。这也就是说,我国的不动产市场,长期以来处于违反《民法通则》规定的状态之下。这些问题在2002年编纂“民法典(草案)”时没有任何人指出来,而且该草案还要全文保留《民法通则》作为民法总则。这一点,是2002年民法典编纂未能成功的原因之一。

2013年笔者在担任全国人大代表时进行了调研,发现《民法通则》156个条文中,仅有宣告失踪、宣告死亡等极少数条文被使用,大部分相关内容都被其他法律和最高人民法院的司法解释所替代。当时的《民法通则》已经处于几乎被“掏空”的境地。

除《民法通则》外,其他法律也存在漏洞,其中最为典型的是《合同法》。从《合同法》与《物权法》的衔接看,《合同法》存在严重缺陷。其中,问题最严重的是《合同法》第51条和第132条的规定。《合同法》第51条将当事人没有所有权或者处分权而订立合同的行为,从法律概念上定义为物权法意义的“无权处分”;把物权变动的法律根据作为合同之债的法律根据。该法第132条规定,订立买卖合同时必须要有标的物存在、出卖人必须有所有权。这两个条文的核心含义就是当事人订立合同时,就应该知道合同必须绝对地履行,把合同履行的条件作为合同成立的条件。这不但是明显而且严重的民法原理的混乱,违背了合同之债的基本原理,而且也完全不符合远期合同这种典型合同的交易现实。因为在远期合同条件下,合同成立之后到履行期限届满之前,尚有较长的期限,这个时候合同必须生效,产生债权的约束力。但在现实生活中,合同应当履行并不意味着合同必然履行,所以绝对不能把合同履行的条件作为合同生效的条件。虽然在农贸市场上,一手交钱一手交货、订立合同的同时就有标的物存在、订立合同就能取得标的物,但是在市场经济体制下这中交易方式就不具有典型意义了。具有典型意义的是工厂订货、商品房买卖、购买波音飞机等情形。这些合同从订立到履行时间跨度比较大,可能要经过好几年,中间会发生什么样的变化无法预知。

所以,不论是在立法上还是在司法上,我们都必须明确,合同成立只产生债权后果。而合同履行之时,才发生物权变动的后果。所以,立法和司法都需要把合同成立和合同履行,从债权和物权的角度,从法律根据的角度区分开。但是,我国《合同法》制定时期,主导的民法理论和立法者,对这些问题可以说毫无所知,因此立法上的规则出现了明显而且严重的混乱。《合同法》第51条最严重的缺陷在于其没有承认合同之债,合同债权的理论没有在该条文中得到贯彻。第132条的问题也是一样。

实际上,这种理论混乱也出现在20世纪90年代初期中期的一系列立法和司法解释之中。如1995年制定的《城市房地产管理法夫妻本是同林鸟》明确规定不动产买卖合同未经登记不生效。1994年制定的《担保法》也规定不动产担保合同未经登记不生效,动产合同不交付占有不生效。1995年最高法院的一个司法解释进一步确立了“不动产的合同不登记不生效”的规则。我们要知道,这些规则都属于民法上的裁判规范,也就是人民法院用来裁判合同是否生效的法律依据。根据这些规定,法院必须依据合同履行的情况来裁判合同是否生效,只有得到履行的合同才能生效,而没有履行的,就不生效了。这是个什么规则!这样的合同还有诚信可言吗!所以笔者认为,这个规则存在着本末倒置、违背法理的问题。

基于这样严重的理论混乱和制度混乱,笔者经过努力,提出了区分原则,即一切法律上的交易都存在着订立合同和履行合同的基本区别,存在着债权(或者请求权)和物权(或者支配权)的变动。因此,应该明确其中的法律效力和法律根据相互区分的原则。区分原则,是针对上个世纪九十年代初期中期的民法理论混乱提出来,它是一种科学的分析和裁判方法,对于整个民商法的交易分析和裁判具有共同的指导和规范作用。经过约20年的努力,我国2007年制定的《物权法》15条等,明确采纳了这一原则。特别是,2012年颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条公开否定了我国合同法第51条的规定,而且最高法院在做出该项解释的论理中,明确地引用了本人著作的内容。现在《民法典》已经果断地删除了第51条,也在根本上改变了第132条。这样,我国《合同法》不符合民法原理的问题就得到了解决。这一点,也说明了我国立法的科学性确实在取得显著的进步。这样,区分原则理论在中国从提出到采纳,期间经历20年,其价值目标得以圆满实现。

合同法》第51条删除后,《民法典》第597条改为:“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的,买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”因此,订立合同产生合同之债的请求权、履行合同产生物权变动的处分权。这样,在合同效力这个问题上,《民法典》全面地贯彻了区分原则。

通过以上分析,我们可以看出,以《民法通则》为核心和龙头法律的现行民法体系,确实是存在重大缺陷的。如果不编纂《民法典》,不解决这些现行法律中存在的问题,把这个体系作为依法治国的基本遵循,确实很难说是可靠的。现在《民法典》已经彻底地解决了这些问题,成为依法治国原则下可靠的系统遵循。《民法典》不但在立法指导思想上和具体制度设置上贯彻了人民权利保障和市场经济体制要求,在公有制资产上贯彻了政府投资理论,建立了现代企业法律制度,而且完全消除了法律分析和裁判上的理论混乱和规则混乱,为依法治国提供了既符合法理又符合国情的牢靠的规则体系。

(二)关于“法典体系化效应”

《民法典》本身具有“法典体系化效应”,它所确立的立法体系,不但对于消除以前立法的弊端,而且对于未来立法的缺陷弥补,都能够发挥重大作用,为依法治国提供可靠的体系依据。

编纂《民法典》并不仅仅是为了形式上的好看,而是为了解决立法本身的问题。18世纪欧洲曾经编纂很多民法典,编纂民法典的主要社会效应,就是建立了统一的市场规则,促进了经济的极大发展,也保障了司法上的公平。这种“体系化效应”首先出现在法国。梅汝璈老师在一个论文中曾经提到,《法国民法典》制定之前,法国50多个省里有400多个习惯法体系,法律体系不统一,因为民法不统一,法国的工业化长期得不到发展。对此,伏尔泰的启蒙思想中也包括了对法律问题的探讨,其中就包括对于法国民法不统一的强烈批评。他说骑马去外地的时候,骑着一匹马,就可以穿过好几个民法区域体系,“换法快于换马”,使得法国无法实现市场交易规则的统一。他说,如果法律不统一,我们的经济永远发展不起来,只能做英国的附庸。这句话刺激了拿破仑。因此,拿破仑执政后决心统一法国民法,制定统一民法典,发展法国经济。制定法国民法典的国民议会召开了102次,拿破仑自己亲自主持了至少57次。《法国民法典》制定后,法国在短短几年一跃成为继英国之后的第二大世界强国。这就是法律统一带来的效果。

法律统一之后,还会带来明显的政治效果。《法国民法典》颁布前,法官都是贵族,并不体恤普通百姓,习惯法规则导致裁判案件只是依据自己的观点,相当随意。法国民法典明确要求法官必须严格依法裁判,如果违法裁判要追求其政治责任,从而限制了法官的权力,实现了裁判的统一。所以统一的民法典也成为法律文明、政治进步的标志。《法国民法典》的颁布在欧洲形成示范性作用,形成了经济化效应和政治化效应的体系化效应。法律的体系化效应也因此成为民法法典化运动的经验总结。

法律的体系化效应也为我国《民法典》的编纂工作带来启发,我们希望我国的《民法典》也能带来相应的效果。如前文所述,《民法通则》和《合同法》中存在的缺陷导致我们法官在适用法律时存在很大困难。为此最高人民法院先后出台了数个与《

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