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【期刊名称】 《法律适用》
以破产法的改革完善应对新冠疫情、提升营商环境
【作者】 王欣新
【作者单位】 中国人民大学破产法研究中心{主任,教授}北京市破产法学会{会长}
【分类】 破产法
【中文关键词】 破产原因;执转破;法定期限延长;预重整;简化破产程序
【期刊年份】 2020年【期号】 15
【页码】 61
【摘要】

新冠肺炎疫情导致部分企业陷于经营与债务困境,为应对由此可能产生的破产问题,法院应本着积极引导、区别对待、多方解决的原则,化解债务危机,准确认定破产原因,积极挽救具有重整营运价值的企业。为此,需要进一步完善破产立法,建立健全预重整制度和破产审判的简易程序,适用信息化手段解决程序运行问题。国家应出台对破产困境企业的精准支持政策,并积极通过府院联动机制解决企业破产案件审理中的难题和衍生的相关社会问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1296857    
  
  

编辑提示:2020年,新冠肺炎疫情在全球爆发,国内外市场与经贸投资形势的变化,导致部分企业陷于经营与债务困境。如何最大程度维护企业营运价值,保障市场主体等权利人合法权益,为全面恢复经济社会秩序,服务经济高质量发展提供有力司法保障,营造更加稳定公平透明、可预期的法治化营商环境是审判实务面临的主要课题之一。本期专题以应对新冠疫情、优化营商环境为研究方向,约请资深专家、法官撰文,就如何解决相关破产实务问题展开讨论。

新冠肺炎疫情在全球的爆发,国内外市场与经贸投资形势的变化,导致我国部分企业陷于严重的经营与债务困境,对经济发展产生广泛、持续的不利影响。李克强总理在今年全国人大会议上的政府工作报告中指出所面临的严峻形势,“受全球疫情冲击,世界经济严重衰退,产业链供应链循环受阻,国际贸易投资萎缩,大宗商品市场动荡。国内消费、投资、出口下滑,就业压力显著加大,企业特别是中小微企业困难凸显,金融等领域风险有所积聚,基层财政收支矛盾加剧。”即使在疫情缓解乃至结束之后,企业和市场的状况也不可能再简单地回到从前,迫切需要国家在法律和政策上的支持与扶助,全方位地解决企业困境,以保民生和就业。为此,最高人民法院于2020年5月15日印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》(以下简称《指导意见》),其第三部分对如何妥善审理涉新冠肺炎疫情破产案件作出规定。《指导意见》强调以破产法的改革与完善,应对新冠疫情的不利社会影响,妥善审理破产案件,扎实做好“六稳”工作,落实“六保”任务,尤其是实现保市场主体、保居民就业、保基本民生的目标,并进一步提升我国的营商环境。

为此,首先要从破产法的角度分析,新冠疫情对破产法的实施会在哪些方面产生不利的社会影响,对我国营商环境以及世界银行的破产法评价体系又有哪些影响,进而提出有针对性的应对措施,在坚持市场化、法治化原则的基础上,灵活地解决破产案件审理面临的各种实际问题,并变危机为破产法改革与完善的契机与动力。

一、疫情对破产法实施的影响与应对

新冠肺炎疫情的影响可以细分为疫情本身的影响和因防御疫情而采取各种限制行为措施所产生的影响两类,但就对破产法正常实施的影响而言区别不大,故除需要对两者进行分别分析时予以指明者外,在下文中统称为疫情影响。

(一)应对疫情对企业破产的影响,化解债务危机

由于新冠疫情突发导致的停工停产、市场变化,使许多企业陷于债务清偿困境,但其中大部分企业的经营状况和清偿能力仍具有可恢复性。对这些企业应当本着积极引导、区别对待、多方解决的原则,化解债务危机,实现对企业的支持与救助。《指导意见》第17条规定:“企业受疫情或者疫情防控措施影响不能清偿到期债务,债权人提出破产申请的,人民法院应当积极引导债务人与债权人进行协商,通过采取分期付款、延长债务履行期限、变更合同价款等方式消除破产申请原因,或者引导债务人通过庭外调解、庭外重组、预重整等方式化解债务危机,实现对企业尽早挽救。”

对这一规定要在市场化、法治化的原则下正确地理解与实施。第一,明确法院的作用是“积极引导”。所谓“引导”是指通过提示方向、释明法律、分析路径、促进谈判使问题得到解决,但所有事项均须基于各方当事人的自愿协商,不能强迫,积极不是主动变相施压。第二,要以“多种方式”解决债务危机,既包括在债务危机爆发前以“分期付款、延长债务履行期限、变更合同价款等”常态化手段消除破产申请原因,也包括在债务危机爆发后以庭外调解、庭外重组,尤其是与破产重整程序前后衔接的预重整等方式化解债务危机。为实现这一目标,需要切实完善解决债务危机的多种方式,如为企业的庭外重组设置指导性的规范流程,提供建议性的各种示范合同和解决方案模本,提供并协调健全各种可能适用的金融手段和融资渠道,培训参与庭外重组的中介机构,通过立法建立、完善涉及法院司法介入的规范的预重整制度(后文将对此进行分析),将以“多种方式”解决债务危机落在实处,而不仅仅是停留在口号上,并借助与地方政府协调的“府院联动”等机制,使法院的“积极引导”能够以市场化、法治化的具体手段体现出来。

精准判定破产原因,发挥企业挽救法律机制。《指导意见》第18条指出,人民法院在审查企业是否符合破产受理条件时,要结合企业持续经营能力、所在行业的发展前景等因素全面判定企业清偿能力。为此要明确,第一,企业资不抵债并不是破产原因构成的充分条件,还需要看其是否能够清偿到期债务,尤其是看其营业是否具有可持续性。第二,在债务人未能清偿到期债务时,要综合各种情况看其是否完全、长期的丧失清偿能力。在因疫情影响导致大量企业陷于债务困境的情况下,我们对破产原因的认定应当更为审慎、精准,以适当舒缓企业破产的社会压力,尤其是要采取救助措施防止尚有生存能力的企业被迫过早进入破产清算程序。第三,对于那些无法通过庭外重组等方法挽救,但有希望借助《企业破产法》的重整程序和和解程序解决债务困境的企业,要积极引导对破产拯救机制的适用,及时受理其重整与和解申请,不能盲目地排斥对破产申请尤其是重整与和解申请的受理。

我们要全面地理解破产法的社会调整作用,并使之得到充分发挥。疫情影响确实是许多企业陷于债务困境的原因或原因之一,这是必须考虑的因素,但这并不是对企业不适用破产程序的充分理由。换言之,法院不能仅仅以债务人发生破产原因是由于疫情影响所致而不受理当事人提出的破产申请。在实践中,一些企业本身就已经存在破产原因发生的必然性因素,疫情影响仅是加速和加重了其破产原因的发生和外观表现,使其无法再残喘拖延下去。还有一些企业,虽然其破产原因的发生主要是由于疫情影响,但随着企业自身和国内外市场及经贸形势的变化,使其状况即使在疫情影响消除后也难以逆转,无法再回到从前。破产原因是随着疫情影响而来的,但并不会随着疫情影响的过去而消失。所以,判断企业应否进入破产程序的标准,不是破产原因的发生有没有疫情的影响,而是企业是否真正发生了不可逆转的破产原因。[1]简言之,判断企业应否进入破产程序的标准是破产原因是否存在,而不是破产原因发生的原因。这是我们在判断对破产申请应否受理的基本原则。

在企业确已发生破产原因的情况下,我们不能避讳企业破产的客观事实,在心理上抵触或害怕破产法的适用。对于“确已具备破产原因的企业,应当依法及时受理破产申请,实现市场优胜劣汰和资源重新配置。”[2]即使是在疫情影响下,破产清算的重要社会与经济意义也是不容忽视的。社会资源的总量是有限的,在疫情影响下更是如此,如不及时将那些不具有市场挽救价值的僵尸企业清出市场,让它们继续占有、浪费社会资源,必然会使其他企业的生存与发展受到挤压与阻碍,甚至因此陷入连锁破产的境地。对僵尸企业的破产清除,不仅可以保障整个市场经济的健康发展,而且本身也是对其他企业挽救的需要,我们对保企业的意义应当从社会与企业整体保护的角度予以考虑和评价。

(二)疫情影响下“执转破”制度的发展与完善

在疫情影响下,法院的执行与破产工作尤其是“执转破”工作,也应当在溯本清源的基础上适应新形势的需要。《指导意见》第19条第1款规定:“要进一步推进执行与破产程序的衔接。在执行程序中发现被执行人因疫情影响具备破产原因但具有挽救价值的,应当通过释明等方式引导债权人或者被执行人将案件转入破产审查,合理运用企业破产法规定的执行中止、保全解除、停息止付等制度,有效保全企业营运价值,为企业再生赢得空间。同时积极引导企业适用破产重整、和解程序,全面解决企业债务危机,公平有序清偿全体债权人,实现对困境企业的保护和拯救。”为此需要认清“执转破”本质,澄清模糊认识,明确其实施与发展方向。

“执转破”的目标之一是要解决执行难问题。实践中的执行难,相当一部分情况是债务人已丧失清偿能力,客观上无力履行义务,这时执行措施再有力也无法最终解决债务清偿问题。因为这时的“难”是难在执行环节之外,是由于债务人客观上无法执行,因为案件本不属于执行能够处理的范围,而应通过破产程序解决。这一类案件形式上看是执行难,而实质上却是破产难,是因为案件应当却无法进入破产程序导致的所谓执行难。不解决破产难,案件就会不当的积淀在执行环节,执行难就不可能真正解决。所以,“执转破”措施出台的法律意义直观上看是要解决执行难,但实质上最终是要解决破产难,只有当破产不难时,执行才不会再难。[3]

长期以来,由于观念的误解、适用法律程序的失当,用执行手段解决其无力解决的破产问题,不仅未能化解相关社会矛盾,反而导致案件无序积累和集中爆发,使法院的工作陷入困境。所以,我们必须站在破产法的社会调整作用角度来认识、理解、执行并发展“执转破”制度,借助其实现全方位推动破产案件的依法受理,进而从根本上解决执行难问题。

为此,第一要明确,法院在执行程序中应否引导债务人企业转入破产程序的判断标准,不是执行程序难不难,而是企业是否发生破产原因。所以,对于已经发生破产原因的企业,不宜先在执行程序中将其财产基本执行干净,发生执行困难后,再形式主义地转入破产程序设法结案,而应在发现债务人存在破产原因时,就及时引导案件转入破产程序。一般而言,在执行中个别处置的债务人财产越少,转入破产程序的时间越早,后续各种法律与社会问题的解决就可能越顺利。否则已被执行到无财产的企业即使转入破产程序,也无法再实现破产法公平清偿全体债权人和挽救企业的目标。

第二,“执转破”的主导功能之一,是要使发生破产原因的债务人企业能够及时、顺利地进入破产程序,解决破产案件的申请与受理障碍等问题。所以,“执转破”案件转入的破产程序也不限于破产清算程序,同样也可以适用企业重整与和解的挽救程序。认为“执转破”案件只能是无财产可执行的案件、只能转入破产清算程序的观点,是对“执转破”制度的严重误解。

第三,从解决破产难的角度考虑,“执转破”的措施仅在执行阶段才启动实施,未免有些时机太晚。要想更有实效地解决问题,就不能止步于在执行程序中将案件转入破产,应当进一步采取目前在一些地方法院开始试行的“诉转破”“立转破”措施,也就是在诉讼中发现债务人发生破产原因时,在诉讼或立案环节就要努力将案件引导入破产程序。要通过“执转破”措施的实施,逐步发展“诉转破”“立转破”,全方位并行的推动破产案件的依法受理,实现诉讼执行案件与破产案件的依法分流,保障法律程序的正确适用。[4]

(三)对法定期限的适当延长

《指导意见》应对疫情影响的一项重要举措,就是考虑到因疫情或者疫情防控措施导致的企业活动中断、停工、停产的影响,对因此难以完成的破产程序相关法定期限予以适当延长,保障债权人的实体权利和程序权利。其第21条规定:“要切实保障债权人的实体权利和程序权利,减少疫情或者疫情防控措施对债权人权利行使造成的不利影响。受疫情或者疫情防控措施影响案件的债权申报期限,可以根据具体情况采取法定最长期限。债权人确因疫情或者疫情防控措施影响无法按时申报债权或者提供有关证据资料,应当在障碍消除后十日内补充申报,补充申报人可以不承担审查和确认补充申报债权的费用。因疫情或者疫情防控措施影响,确有必要延期组织听证、召开债权人会议的,应当依法办理有关延期手续,管理人应当提前十五日告知债权人等相关主体,并做好解释说明工作。”

本条规定涉及的期限问题,第一,是借鉴《民事诉讼法》第83条的规定,临时性允许债权人对申报债权或提供证据资料的期限申请顺延,允许其在障碍消除后10日内补充申报,而且补充申报债权的不必承担审查和确认补充申报债权的费用。需注意的是,根据《企业破产法》第56条规定,债权人在破产财产最后分配前补充申报债权的,除要承担审查和确认补充申报债权的费用外,此前已进行的分配也不再对其补充分配。而《指导意见》中仅规定免除债权人对审查和确认补充申报债权费用的承担,没有规定此前已进行分配的对债权人是否还可以进行补充分配。笔者认为,如果债权人已经申报债权但未能及时提供证据资料,管理人只是暂时难以确认债权,考虑到疫情对收集、保全、提交证据的不利影响,如在分配时债权人仍未能提交证据,管理人应当对其债权予以预分配并提存。如果债权人未申报债权,管理人不知道其债权存在,鉴于《指导意见》中未规定补充分配问题,似缺乏依据再给予债权人补充分配。

第二,是对在破产程序中确有必要组织召开现场听证会、现场债权人会议的,应当依法办理有关延期手续。在疫情影响期间,通常听证会、债权人会议等往往通过非现场方式进行,如网络会议、视频会议、电话会议等,但不排除在个别案件中确实需要召开现场会议,此时为避免因疫情影响造成不良社会后果,应当依法办理有关延期手续。

第三,是对重整计划或者和解协议的制定、提交和执行期限的适当延长。对在破产重整程序中,因疫情影响而无法招募投资人、开展尽职调查以及协商谈判等原因不能按期提出重整计划草案的,法院可将受影响的期间不计入法定期限,但一般不得超过6个月。对重整计划或者和解协议已经进入执行阶段,但债务人因疫情影响而难以执行的,可由人民法院积极引导当事人按照《全国法院破产审判工作会议纪要》有关规定充分协商予以变更。其中仅涉及执行期限变更的,人民法院可以依债务人或债权人的申请直接作出裁定,延长的期限一般不得超过6个月。

二、应对疫情影响的破产法改革与完善

李克强总理在政府工作报告中指出,要将“强化阶段性政策,与制度性安排相结合。”《指导意见》中的许多措施不仅是在疫情影响期间需要采取的应急措施,而且可以在总结经验后适用于常态化的破产审判工作,包括适用于今后对疫情的常态化防范需要,这对于进一步完善破产立法、提升我国营商环境也具有重要意义。目前较为急迫解决的工作有以下两项。

(一)建立健全预重整制度

预重整是在破产法的重整程序和庭外重组两种制度的基础上融合创新产生的企业挽救辅助模式,以求通过两种程序的有机衔接、补强组合,发挥其优势,规避其劣势,更好地解决债务与经营困境企业的挽救再生。同时,还可以达到简化程序、提高效率、降低成本、鼓励市场化协商的社会效果。在联合国国际贸易法委员会制定的《破产法立法指南》中,将预重整称为“简易重整程序”,即“为使受到影响的债权人在程序启动之前自愿重组谈判中谈判商定的计划发生效力而启动的程序”。[5]之所以称为“简易重整程序”,是因为在自愿重组谈判成功后接续启动的重整程序可以简化许多原有程序,使之能够快速、简易进行。[6]我国通常称之为“预重整”,之所以称为“预”重整,是因为它在实施时间上先于重整程序,且实施的内容是为重整程序的简化完成做重要工作准备。将其认定为辅助模式,是因为其在实体上依存于重整程序,且从重整的角度看仅具有预备工作的性质,其最终成果要体现在重整程序中。如果在预重整工作完成时就可以直接解决企业的债务困境,不再需要继续进入重整程序,它就转化定性为庭外重组;当其需要继续转入重整程序时,前面完成的各项工作便构成预重整程序。预重整必须与重整程序相衔接、通过重整程序的启动才能够产生其制度性的法律约束力,并以此区别于庭外重组。预重整自身并不能构成独立的司法挽救程序,但它在非司法程序上具有一定的独立性,体现为预定为预重整性质的工作,如在完成时就解决了企业的债务困境问题,便构成独立的庭外重组。预重整为企业的挽救在庭外重组和法庭重整之外,提供了又一种新的解决渠道。根据《破产法立法指南》的规定,预重整程序的立法目的是,“一、确认自愿重组谈判是挽救财务困境企业的一种成本效益良好和行之有效的手段,一般涉及调整贷款人和其他机构债权人以及主要非机构债权人的债务的结构,这些当事人的参与对于重组至关重要,而这种谈判并不涉及所有类别的债权人;二、鼓励和便利采取非正式谈判;三、根据破产法制定具有下列作用的程序:1.可在每一类受影响的债权人的多数都同意计划的情况下,维护自愿重组谈判的良好结果;2.可尽量减少拖延时间和支出,并确保在自愿重组谈判中谈判商定的计划不会落空;3.可对每一类受

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