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【期刊名称】 《法律适用》
《民法典》实施的若干理论与实践问题
【作者】 刘贵祥【作者单位】 最高人民法院审判委员会{副部级专职委员}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 民法典;法律解释方法;规范性质;习惯;时间效力;非讼程序
【期刊年份】 2020年【期号】 15
【页码】 3
【摘要】

正确理解《民法典》的精神和内容,是贯彻实施《民法典》的前提和基础,这就离不开法律解释方法的掌握和运用。抽象地说,《民法典》既是行为规范,也是裁判规范。但具体到某一条文或者规定,则可能是行为规范而非裁判规范,也可能是裁判规范而非行为规范。正确辨识规范性质对于《民法典》的正确实施具有重要意义。从法律渊源的角度看,《民法典》在法律之外,承认习惯亦为正式法源,因此正确处理法律与习惯之间的关系,也是贯彻实施《民法典》的基本要求。此外,《民法典》为私法和实体法,且采民商合一的立法体例,处理好《民法典》与公法的关系、《民法典》与程序法的关系以及《民法典》与商事特别法的关系,都是正确实施《民法典》的应有之义。《民法典》施行后,要正确处理新旧法律的衔接适用,就要对《民法典》的溯及力有全面的认识,而《民法典》在通过后施行前,亦对当前的司法实践具有一定指导意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1296855    
  
  

万众期待的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)已于2020年5月28日由十三届全国人大三次会议审议通过,并将于2021年1月1日施行。《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律,是新时代中国特色社会主义法治建设的重大成果;是一部体现我国社会主义性质,符合人民利益和愿望,顺应新时代发展需求的法律;是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律,具有鲜明的中国特色、实践特色、时代特色。法律的生命在于实施。《民法典》编纂完成后,当务之急是如何确保《民法典》得到正确贯彻实施。5月29日,中央政治局就“切实实施民法典”举行集体学习,习近平总书记发表了题为“充分认识颁布实施民法典重大意义,依法更好保障人民合法权益”的重要讲话,为我们全面认识《民法典》颁布实施的重大意义提供了强大的理论武装、思想指引、行动纲领。人民法院要认真学习贯彻习近平总书记关于实施《民法典》的重要讲话精神,坚持以人民为中心的发展思想,扎实做好《民法典》贯彻实施工作,进一步提高民事审判工作水平,切实满足人民群众的新要求、新期待。《民法典》的实施是一项系统工程,笔者仅从法律适用的角度选取与《民法典》实施有关的几个理论和实践问题谈谈自己的看法。

一、如何正确理解《民法典》的精神与内容?

从《民法典》的结构看,立法机关采取的显然是“总-分”的编纂技术:不仅设总则编规定了整个法典的一般性规则,在分则各编中,也是先规定适用于该编的一般性规则,再规定具体规则或者特别规则。例如在合同编中,先规定通则,再规定各类典型合同和准合同;而在合同编的通则分编中,也是先有“一般规定”,再规定其他内容。物权编更是如此,不仅有通则分编的设置,而且各分编都有“一般规定”。人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编虽然未设分编,但也是先以专章规定“一般规定”,再规定其他内容。这种提取“公因式”的编纂技术可以有效的节约立法资源,并使得《民法典》的外部体系更加严谨、科学,但也加大了法律适用过程中“找法”的难度。例如,当我们处理一个具体的合同纠纷案件时,便无法在法典的某个特定地方查找到应当适用于该合同纠纷的全部规则,而必须在整个法典中去寻找可能适用的所有规则。根据从特殊到一般的思维逻辑,在有特别规定的情况下,应优先适用特别规定,只有在没有特别规定时,才能适用一般规定。因此,在处理某一具体的合同纠纷案件时,先要到《民法典》合同编的典型合同分编中查找是否存在与该合同有关的特别规定。如果有,就要优先适用特别规定,只有在没有找到特别规定时,才能适用合同编通则部分的规定,也只有在合同编通则部分没有特别规定时,才能适用总则编关于法律行为与代理的一般规定。例如“融资租赁合同”一章就融资租赁合同无效的情形和后果作了特别规定,自应优先适用该规定,再适用合同编通则以及总则编的相关规定。当然,有时问题可能会更加复杂,例如所要处理的合同纠纷不是一个因典型合同引起的纠纷,而是无名合同引起的纠纷;再如所要处理的合同纠纷虽然是因典型合同引起的纠纷,但《民法典》并未将处理该合同纠纷的特别规则全部规定于该典型合同,而是要求我们适用与其有关的其他典型合同的规定。如《民法典》在“建设工程合同”一章中规定:“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定”。这是因为,建设工程合同是一种特殊的承揽合同,《民法典》虽然将其作为典型合同予以规定,但也根据“总-分”的思路,先规定承揽合同,再规定建设工程合同,且明确规定了二者在法律适用上的相互关系。至于因无名合同引起的纠纷,依民法通说,应优先适用与其最为类似的典型合同的特别规定,如果没有特别规定,再适用合同编通则部分的规定以及总则编关于法律行为和代理的一般规定。此外,无论是典型合同还是无名合同,根据《民法典》第646条的规定,在没有关于该合同的特别规定时,如果该合同是有偿合同,还应在适用合同编通则部分之前,优先适用《民法典》关于买卖合同的规定。可见,《民法典》的结构极为复杂,对我们找法提出了挑战,当然也增大了我们理解并运用《民法典》的难度。

从法律规范的角度看,《民法典》由基本原则与具体规则两部分组成。前者旨在强调《民法典》的精神,如自愿原则、诚实信用原则、公序良俗原则、公平原则、绿色原则等都充分体现了社会主义核心价值观,并贯穿于整个《民法典》始终;后者旨在落实基本原则的要求,为民事主体如何行为提供具体指引,也为民事纠纷的处理提供具体的裁判依据。需要说明的是,在民事审判中,当《民法典》有具体规则时,应适用《民法典》的具体规定,而不能直接适用《民法典》关于基本原则的规定,以防止出现“向一般条款逃避”的现象。只有在《民法典》对某一特定问题没有具体规定,且无法通过法律解释获得裁判依据时,才能根据《民法典》规定的基本原则作出裁判。就此而言,虽然《民法典》规定了大量旨在落实基本原则的具体规则,但由于人类理性的有限性,立法机关不可能预见到所有可能发生的民事争议并事先将体现基本原则的所有规则悉数纳入到《民法典》中予以规定。在此背景下,允许人民法院在法律适用过程中对法律进行解释是不可避免的。尤其值得注意的是,我国《宪法》和《立法法》均明确规定了最高司法机关可就具体法律适用问题制定相关司法解释,因此立法机关在《民法典》的编纂过程中也有意为司法解释的制定预留了空间。例如《民法典》第322条仅仅就添附制度作了原则性的规定,要求人民法院在认定因加工、附合、混合出现新物的归属时,在当事人没有约定且法律也没有规定时应“按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定”,这一规定显然过于抽象,需要我们总结司法实践积累的经验,通过司法解释予以具体化。也正因为如此,《民法典》通过后,最高人民法院已着手对过去发布的司法解释进行全面清理,并根据司法实践的需要制定新的司法解释。

当然,无论是人民法院在个案审理中解释适用法律还是最高司法机关通过司法解释对《民法典》的规定予以具体化,都必须以正确理解《民法典》的精神与内容为前提。在最高人民法院党组理论学习中心组贯彻落实习近平总书记重要讲话精神、学习《民法典》专题辅导会上,周强院长亦强调指出:“贯彻实施好《民法典》,必须吃透《民法典》精神,正确理解《民法典》的核心要义和重要制度,正确适用《民法典》的规定,保障人民权益。”问题是,如何才能正确理解《民法典》的精神和内容呢?过河的目标确定了,就要解决船和桥的问题,亦即方法路径问题。因此,正确理解《民法典》的精神和内容,离不开法律解释方法的掌握和运用。在以往的司法实践中,有时会听到一些法官抱怨自己明明是依据法律作出的裁判,却无法获得当事人乃至社会的认可。一些学者也将此种情形描述为社会效果与法律效果的冲突。[1]在笔者看来,之所以出现此种情形,主要还是因为法官没有掌握并运用好法律解释的方法,从而没能对法律作出正确的理解,甚至出现断章取义、张冠李戴的现象。因此,当法律适用的结果与社会的公平正义观念格格不入时,人民法院一定要先检讨自己对法律的理解是否正确。

法律解释方法可以分为广义的法律解释方法与狭义的法律解释方法。狭义的法律解释方法是指法律有规定但不清楚或者有歧义时,法律适用者应采取一定的方法探求立法者的真意,进而对法律的规定作出正确的理解。一般认为,狭义的法律解释方法主要有四种:文义解释、体系解释、历史解释和目的解释。也就是说,我们在对法律进行解释适用时,不仅要从条文所使用的语言文字来理解法律,而且要将条文放到整个法律体系中去进行理解,并将条文制定的背景以及立法者所追求的目的作为理解法律的重要依据。[2]可见,正确理解法律是一项十分艰巨而复杂的工作,尤其是《民法典》的内容博大精深,且条文众多,理解起来确实不易。这就要求我们在学习《民法典》时,不仅要了解条文的字面含义,还要掌握条文制定的背景和立法者的目的,更要将具体条文放到整个法典中进行体系性的把握。也就是说,不仅要知其然,还要知其所以然。例如,《合同法》第51条规定了无权处分所订立的合同仅在真正权利人予以追认或者无权处分人事后取得处分权时才有效,否则就应认定无效。这一规定虽然保护了真正权利人的利益,但却可能给受让人带来较大的交易风险。因为在真正权利人不予追认,无权处分人事后也没有获得处分权的情况下,一旦受让人不符合善意取得制度规定的条件(如标的物尚未交付或者登记),则受让人既无法获得物权的保护,也无法获得有效合同的保护。[3]为了解决受让人的交易安全问题,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)第3条将区分原则运用于此,明确规定买卖合同不因出卖人无处分权而无效,且在出卖人因无权处分而无法履行买卖合同时,对受让人应承担违约责任。《民法典》吸收了司法解释的成果,没有再在合同编中继续规定无权处分规则,并在该编第597条明确规定“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的,买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任”。问题是,无论是《买卖合同司法解释》还是《民法典》,是否意味着处分权不再具有法律意义呢?答案显然是否定的,因为无论是根据《物权法》第106条的规定还是根据《民法典》物权编第311条的规定,在出卖人无权处分时,即使买卖合同有效且当事人已经交付标的物或者已就标的物办理登记手续,物权原则上也不发生变动,除非受让人构成善意取得。可见,处分权的有无虽然不影响买卖合同的效力,但却会影响物权变动的效力,从而为善意取得制度的适用提供了前提。如果我们不从体系上把握《买卖合同司法解释》第3条,不了解《民法典》删除《合同法》第51条的背景和目的,就无法正确理解《民法典》的相关规定,自然也就谈不上正确适用法律。

广义上的法律解释方法除了狭义的法律解释方法外,还包括填补制定法漏洞的方法,主要包括类推适用、目的性限缩等。[4]制定法漏洞的填补仅适用于民商事审判而不适用于刑事审判和行政审判,因为刑事审判应严格贯彻罪刑法定原则的要求,不允许人民法院通过类推适用等方法来填补制定法的漏洞,行政审判旨在监督政府依法行政,也要求以现行法的规定作为司法审查的依据。在民商事审判中,基于“法官不得以法无明文规定为由拒绝裁判”的要求,即使在制定法没有规定的情形下,人民法院也应采用一定的方法来填补制定法的漏洞,再根据填补漏洞后的规则作出裁判。在实行立案登记制后,过去的一些错误做法得到了根本遏制,例如一些法院常常以法无明确规定为由不受理案件的情况基本上已不再存在,但在司法实践中,又出现人民法院常常以法无明确规定为由直接驳回原告诉讼请求的情况。在笔者看来,“不得拒绝裁判”不仅是指原告符合起诉条件时要受理案件,更指人民法院不能简单以法律没有规定为由(裁判文书的表述通常是“原告的主张没有法律依据”)驳回原告的诉讼请求,而应通过对现行法进行解释来填补制定法的漏洞,并据此作出裁判。[5]当然,根据填补漏洞后的规则,原告的诉讼请求也可能无法获得支持,但即使如此,人民法院驳回原告诉讼请求的理由,也不应是法无明文规定,而是填补漏洞后的规则。这里需要说明的是,对制定法漏洞的填补在本质上仍然是一种法律解释,而非人民法院在进行立法。因为制定法是否存在漏洞以及将何种类似的规则类推运用于本案,都需要人民法院对现行法进行全面的解释。这就好比高鹗续写《红楼梦》,既然是续写,就不能天马行空、我行我素,而要受到前八十回的约束。只有在对前八十回进行深入研究并作出正确理解的基础上,才能成功完成续写的任务。人民法院采用一定的方法填补制定法的漏洞也是如此,只有在对现行法作出正确理解后,才能将最相类似的规则恰当地运用于待审案件,或者将已有的规则在经过目的性限缩或者扩张后恰当地运用于待审案件,进而获得一个公平公正的判决。开弓没有回头箭

二、如何正确辨识《民法典》的规范性质?

一般来说,法律既是行为规范,也是裁判规范,《民法典》也不例外。从行为规范的角度看,《民法典》全面规定了各种民事权利的内容和相应的救济方式,从而为民事主体乃至公权力主体划定了行为的界限。以物权为例,《民法典》第114条明确规定物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。依民法通说,物权的这种排他性的支配地位不仅包含排除其他民事主体对物权的不当干预,也包含排除公权力对物权的不当干预,因而发挥着制约政府公权力的作用。[6]也正因为如此,习近平总书记在讲话中强调指出“国家机关履行职责、行使职权必须清楚自身行为和活动的范围和界限。各级党和国家机关开展工作要考虑民法典规定,不能侵犯人民群众享有的合法民事权利,包括人身权利和财产权利”,并要求将《民法典》实施水平和效果作为衡量各级党和国家机关履行为人民服务宗旨的重要尺度。

对人民法院来说,《民法典》的意义更多地体现在它作为裁判规范,为人民法院公平公正地解决纠纷提供了更加明确的指引和依据。以《民法典》人格权编关于具体人格权和一般人格权的规定为例,它不仅宣示了人格权的价值和内容,也规定了人格权的保护范围,从而一方面为其他民事主体和公权力主体划定了行为界限,同时也为侵害人格权纠纷案件的审理提供了更加明确的指引和依据。当然,这里涉及到如何处理《民法典》人格权编与侵权责任编的关系问题。笔者认为,尽管侵权责任编对人格权的保护发挥着极其重要的作用,但这并不意味着人格权独立成编没有意义。因为侵权责任法对人格权的保护主要是通过追究行为人因侵害人格权而发生的损害赔偿责任来实现的(当然,承担损害赔偿尤其是精神损害赔偿的方式可以多样),在人格权未受到现实侵害但有发生侵害的危险或者虽有现实侵害但权利人希望行为人停止侵害时,侵权责任法有时却无能为力或者虽然可以发挥作用,但却会面临行为人的诸多抗辩,如主观过错、诉讼时效等。此时,权利人依据人格权编的规定,直接以人格权编关于具体人格权和一般人格权的规定为基础,请求行为人停止侵害、排除妨害或者消除危险,对权利人来说可能会更加便利。此外,由于侵权责任编只能就侵权责任的一般规则作出规定,而不可能根据权利的不同就各种侵害权利的行为分别进行规定,这就要求人民法院在适用侵权责任编时,必须先根据人格权编中各种权利的具体内容来确定受侵权责任编保护的限度,再根据侵权责任编来确定行为人是否须承担侵权责任。尤其是人格权的保护程度所涉及的价值判断因素很多,通过人格权独立成编系统地规定受法律保护的人格权范围及其内容,既可起到宣示权利的作用,也可为侵权责任编的适用提供指引和依据,其意义不可谓不大。

值得注意的是,如果抽象地说,法律当然既是行为规范,也是裁判规范,但具体到某一条文或者规定,则可能只是行为规范而非裁判规范,或者只是裁判规范而不是行为规范。尤其是立法机关为了提高人民群众的法律意识,防范法律风险的发生,在民事法律包括《民法典》中规定了大量宣示性、倡导性和警示性的规定。例如,既然《民法典》人格权编已就各种具体人格权和一般人格权作了明确规定,那么总则编中关于一般人格权(第109条)和具体人格权(第110条)的规定就只能理解为宣示性的规定。再如,《民法典》合同编第470条关于合同内容一般包括的条款以及在“典型合同”分编中有关各有名合同的内容一般包括的条款的规定,其目的显然是倡导当事人在订立合同时最好将合同的内容约定清楚、全面,防止将来发生纠纷。此类规定仅仅是立法机关倡导当事人如何行为的规范,不能作为人民法院裁判案件的依据——人民法院不能以当事人签订的合同不具备这些条款为由认定合同不成立或者无效。

更为复杂的是,《民法典》中还包含一些警示性的规定,此类规范与倡导性规范不同,其目的并非倡导当事人为一定的行为,而是提醒当事人注意不要为一定行为,否则可能会承担不利后果,但条文或者规定本身却并未给出具体的不利后果,而是要求人民法院通过适用其他规定来确定具体的法律后果,因此这种规定在规范性质上属于行为规范而非裁判规范。由于警示性规定通常也会采用“不得”的表述,因此实践中常常有人将警示性规定误解为法律、行政法规的强制性规定,并据此作出裁判。例如,《民法典》物权编第399条关于不得抵押财产的规定,其中规定了“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押,一些法院据此认定当事人以“所有权、使用权不明或者有争议的财产”订立的抵押合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。显然,即使抵押财产的所有权、使用权不明或者财产权属有争议,结果无非是两个:一是抵押人有权处分;二是抵押人无权处分。如前所述,无权处分并不影响合同的效力,因此,无论是有权处分还是无权处分,抵押人签订的抵押合同都不会因为当事人违反上述规定而无效。那么,这条规定的意义何在呢?在笔者看来,这一规定的意义在于提醒当事人注意,如果抵押物存在权属争议且人民法院最终认定抵押人构成无权处分,他所订立的抵押合同可能会因无法履行而必须对债权人的损失承担赔偿责任。也就是说,该项规定是针对行为人作出的警示性规定,不能作为裁判的依据。

应当引起注意的还有,《民法典》第143条将“意思表示真实”规定为民事法律行为有效的条件之一,是否意味着意思表示不真实,民事法律行为就必然无效呢?显然,我们不能作此反对解释。因为根据《民法典》第146至151条的规定,意思表示不真实的情况较为复杂,相应的法律后果也不统一:如果是通谋虚伪意思表示,则民事法律行为无效,但其隐藏的行为并不必然无效,是否无效,取决于法律的规定;如果当事人的意思表示不真实是因为对方或者第三人实施欺诈、胁迫所致,则民事法律行为可撤销。可见,《民法典》第143条仅仅是从正面规定民事法律行为应当具备的有效要件,但不能作为人民法院认定民事法律行为无效的依据。人民法院认定民事法律行为的效力,应以《民法典》第144条及其以下的条文作为裁判依据。

总之,严格区分行为规范与裁判规范,对于人民法院正确适用法律,具有极其重要的意义。此外,对于裁判规范,还有必要进一步区分为任意性规定和强行性规定。所谓任意性规定,是指当事人可以通过意思表示排除其适用的规定;所谓强行性规定,则是指当事人的意思不能排除其适用的规定。一般而言,合同原则上仅在当事人之间发生效力,因而《民法典》合同编的规定大多是任意性的规定,只有在当事人没有特别约定时,才需要适用《民法典》合同编的规定来确定当事人之间的权利义务关系,而在当事人有明确约定时,就应根据当事人的约定来认定权利义务关系。相反,因物权具有对世效力,所以《民法典》物权编的规定原则上是强行性规定,当事人的约定与物权编的规定不一致时,应根据法律的规定确定权利义务关系。也就是说,如果当事人的约定违反物权法定原则,虽然该约定不因此无效,但原则上仅仅具有合同上的效力,不具有物权的效力。[7]当然,上述分类是否已经涵盖裁判规范的全部情况,值得探讨。我个人认为,在《民法典》中的裁判规范除了任意性规定和强行性规定外,还有一类规定,就是赋权性规定。这类规定形式上也常常采用“应当”“不得”的表述,因而亦常常被人误解为法律、行政法规的强制性规定,但由于其目的并非旨在要求当事人为一定行为或者不为一定行为,而是旨在规定行为人实施特定行为必须有相应的权限或者授权,因此与法律、行政法规的强制性规定存在根本性区别。例如《民法典》第168条规定:“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为,但是被代理人同意或者追认的除外。代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为,但是被代理的双方同意或者追认的除外。”据此,无论是代理人自己代理还是双方代理,实质上构成无权代理,行为的效力和后果依据无权代理处理即可,并非因违反法律、行政法规的强制性规定而当然无效。再如《民法典》第301条规定:“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但是共有人之间另有约定的除外。”据此,如果当事人之间没有约定,在共同共有中未经全体共有人统一或者在按份共有中未经占份额三分之二共有人同意,则处分共有物的行为就构成无权处分,行为的效力依据前述关于无权处分的分析认定即可,不能简单以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定该行为无效。

三、如何正确把握法律与习惯的关系及其适用?

《民法典》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”可见,《民法典》虽然被誉为“社会生活的百科全书”,但国家并没有试图通过《民法典》的编纂来垄断民法的法源,而是在《民法典》及其他制定法之外,还承认习惯是民法的法源。《民法典》将习惯作为法律渊源,意味着人民法院在法律及司法解释没有规定的情况下,在通过类推适用等广义的法律解释方法对制定法的漏洞进行填补之前,要先审查本案纠纷的处理是否存在可供适用的习惯。如果存在不违背公序良俗的习惯,就应将该习惯作为审理案件的依据,只有在不存在可供适用的习惯时,才能通过漏洞填补的方法来解决规则缺失的问题。

值得注意的是,《民法典》关于法律渊源的规定来自《民法总则》第10条,而后者在制定时有意修改了《民法通则》关于法律渊源的规定。《民法通则》第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”应该说,将国家政策作为法律渊源,是当时特定历史时期的产物,因为国家政策在新中国成立后的民事审判中长期发挥着极为重要的作用。如前所述,新中国成立后的民商事法律是随着改革开放的发展而逐步建立和完善的。在改革开放的初期,由于立法机关采取了“宜粗不宜细”“成熟一部制定一部”的指导思想,大量民商事法律制度都付之阙如,在法律没有规定的场合,只能通过适用国家政策处理民事纠纷。在此背景下,将国家政策作为一种法律渊源,显然是实事求是的态度。当然,相对于法律,国家政策具有时代性和不稳定性,原则性也较强,在社会主义法律体系已经形成的情况下,绝大多数国家政策已经通过立法转化为法律,再将国家政策继续作为法律渊源,既无必要,也会与依法治国的治国方略不相适应。[8]因此,《民法总则》不再将国家政策作为法律渊源,而是借鉴其他国家或地区的通行做法,明确规定习惯可以作为正式的法律渊源。对此,不仅《民法典》总则编予以继受,且在《民法典》的分则部分,立法机关也强调指出习惯对于制定法的补充作用。例如物权编第289条规定:“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯”;再如人格权编第1015条第2款规定:“少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯”。

顾名思义,所谓习惯,是指特定地域、特定行业或者特定族群约定俗成的通行做法。正因为如此,《民法典》在将习惯规定为正式法源的同时,还采用了“交易习惯”“当地习惯”“风俗习惯”的表述。显然,“当地习惯”是指通行于特定地域的做法,“风俗习惯”是指通行于特定地域或者特定族群的做法,而“交易习惯”则是指通行于特定地域、特定行业或者特定族群的做法。值得注意的是,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第7条的规定,《合同法》规定的“交易习惯”有两类:一是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;二是当事人双方经常使用的习惯做法。问题是,上述“交易习惯”是否都构成《民法典》第10条规定的“习惯”?笔者认为,第一种情形下的“交易习惯”作为法源意义上的习惯,应无疑问;但第二种情形下的“交易习惯”能否作为法源意义上的习惯,并由人民法院将其作为裁判的依据,则值得讨论。原因很简单:当事人双方经常使用的习惯做法并不意味着特定地域、特定行业或者特定族群都有类似的做法。在笔者看来,此种交易习惯可以作为解释合同的依据,即在当事人对合同内容存在争议时,可将双方之间经常使用的习惯做法作为解释合同的依据,从而在认定当事人之间权利义务关系时发挥作用,但不能作为法源意义上的习惯。

此外,需要说明的是,无论是《民法典》规定的一般意义上的习惯,还是《民法典》规定的当地习惯、风俗习惯或者交易习惯,习惯的形成往往是自发的,但在我国改革开放的大背景下,特定地域、特定行业或者特定族群的某些通行做法的形成却是自上而下通过国家以一定的政策推动形成的。也就是说,国家政策不仅对于民事立法具有重要的指导意义,而且对于习惯的形成也发挥着重要的作用。例如,在当前的民商事审判中,仍然有些案件涉及到公有房屋的租赁问题。对此,无论是现行法还是《民法典》都没有明确规定。一些人想当然地将《合同法》关于租赁合同的规定适用于公房租赁,显然没有充分注意到公房租赁权的特殊性。应该说,《合同法》规定的租赁合同是市场经济条件下的交易行为,而公房租赁则是计划经济时代的产物,二者存在根本性的区别。后者更类似一种用益物权,且效力较之《民法典》规定的居住权,可能还要更强一些。例如根据相关的政策文件,公房租赁的承租人死亡后,与其共同生活的近亲属有权继续居住、使用该房屋。另外,根据公房改制的相关政策,承租人在缴纳远低于市场价格的购房款后,即可将租赁权转化为所有权。可见,《民法典》施行后,无论是根据《民法典》合同编关于租赁合同的规定来认定公房租赁当事人之间的权利义务关系,还是根据《民法典》关于居住权的规定来认定公房租赁当事人之间的权利义务关系,都会存在一定的问题。正确的做法是,根据当时的国家政策认定是否已经形成了某种习惯,再根据该习惯来处理当事人就公房租赁问题发生的纠纷。

关于法律与习惯之间的关系,也是一个值得思考的问题。例如,在实践中,一些民事法律行为并没有违反法律、行政法规的强制性规定,但却违反了地方性法规或者行政规章,有的法院就以《民法总则》第153条第2款为依据,以违背公序良俗为由认定合同无效。笔者认为,这一裁判思路有其合理性,因为违反地方性法规或者行政规章,只是意味着人民法院不能以违法无效否定合同的效力,但并不意味着该合同一定有效。如果违反地方性法规或者行政规章的行为严重背离公共秩序和善良风俗的要求,则人民法院以违背公序良俗否定合同效力,自然没有问题。这里需要指出的是,我们能否仅仅以地方性法规或者行政规章体现了公共利益为由认定违反地方性法规或者行政规章的行为也违背了公序良俗原则?答案显然是否定的,因为地方性法规或者行政规章都或多或少涉及到公共利益,如果仅以此为由即将违反地方性法规或者行政规章理解为违背公序良俗,则我们在认定合同效力时区分法律、行政法规的强制性规定和地方性法规或者行政规章以及进一步区分法律、行政法规的效力性强制性规定与管理性强制性规定的意义都将不复存在。因此,笔者认为,违反地方性法规或者行政规章本身,不能作为判断行为是否违背公序良俗的理由,而必须在此之外另行论证否定行为效力的正当性。为此,最高人民法院于2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条明确规定:“违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全

  ······我反正不洗碗,我可以做饭

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