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【期刊名称】 《北方法学》
雇主不当劳动行为的民事救济
【副标题】 基于我国和美国不当劳动行为救济制度之比较
【英文标题】 Civil Remedies against Employers'Unfair Labor Practice
【英文副标题】 A System Comparison of Unfair Labor Practice Remedy between the United States and China
【作者】 叶姗【作者单位】 北京大学
【分类】 工会与职工民主管理法令
【中文关键词】 不当劳动行为;国家劳资关系法;集体劳动权
【英文关键词】 Unfair Labor Practice;National Labor-Management Relations Act; collective labor rights
【文章编码】 1673-8330(2012)04-0093-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 4
【页码】 93
【摘要】

我国《工会法》第52条规定的责令雇主承担不当劳动行为的民事责任,与美国《国家劳资关系法》第10(c)条的规定看起来很相似,相比之下,这一规范在美国劳动法的实践中很有效,在我国却极少被适用,解释方面也存在较大的分歧。美国是世界上最早创设不当劳动行为救济制度的国家,从《瓦格纳法》规定的雇主不当劳动行为的禁止规范及救济措施,到《塔夫托—哈特莱法》将适用对象扩大到工会和雇员,在雇用自由原则和劳资自治模式的背景下,其演变始终以保护雇员团结权的松紧程度和收放态度为线索。我国《工会法》现正处于第三次修改阶段,适时检讨第52条的解释和适用的障碍,还可以解决其与《劳动合同法》规范的竞合问题。

【英文摘要】

In accordance with Article 52 of the Trade Union Law of our country,employers shall assume the civil liability for unfair labor practice. This provision appears similar to regulations in Article 10 ( c) of Na-tional Labor-Management Relations Act of U. S.,which are effectively applicable in their labor law practice.Comparatively,such regulations are seldom applied in our country and interpretations greatly differ. The unfair labor practice remedy system is first established in the U. S. In the beginning, the Wagner Law regulates pro-hibition criteria and relief measures of unfair labor practice of employers. Later, the Amendment of Taft-Har-tley Act enlarges application objects from employers to trade unions and employees. In accordance with the principle of employment freedom and labor autonomy,the legislative development follows the clue of retracta-ble extent and flexible attitude to the solidarity rights of employees. During the third amendment of the Trade Union Law of our country, it is a proper time to review on the obstacles of interpretation and application of Ar-ticle 52 as well as to solve the issue of criteria conflicts of the Labor Contract Law and the Trade Union Law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1163136    
  
  不当劳动行为救济制度是滥觞于美国的一项劳资关系法律制度。所谓雇主不当劳动行为,是指雇主阻挠雇员依法组织或参加工会,或者无正当理由调动依法履行职责的工会工作人员的工作岗位的行为。雇主不当劳动行为的民事救济,则是指雇员因组织或参加工会或工会工作人员因履行职责而被解除劳动合同的,由劳动行政部门责令恢复其工作,并补发被解除劳动合同期间应得的报酬,或者责令给予本人年收入二倍的赔偿。从表面上看,我国《工会法》52条[1]为遭受雇主不当劳动行为影响的雇员或工会工作人员提供了“责令雇主承担民事责任”的民事救济,然而,在实践中,被解除劳动合同的雇员或工会工作人员在客观上更容易或者说主观上更愿意选择《劳动合同法》[2]提供的民事救济模式来维护其劳动权益。
  《工会法》52条看起来与美国《国家劳资关系法》第10(c)条的规定很相似,相比之下,这一规范在美国劳动法的实践中很有效。我国尚未加入国际劳工组织第98号《组织权与集体谈判权公约》和第154号《关于促进集体谈判的公约》,尽管宪法规定了公民的结社权,《工会法》也确认了雇员组织和加入工会的权利,但是,我国《工会法》却没有为雇员行使集体劳动权时受到损害的劳动权益提供有效的救济措施,这使得《工会法》52条有关民事责任的规定沦为花瓶条款。劳动行政主管部门习惯于适用《工会法》50、51条有关行政责任的规定来制止雇主的不当劳动行为。从某种程度上说,第52条解释的分歧也加深了适用上的障碍。
  一、我国《工会法》52条适用的障碍
  自新中国成立以来,工会就被定位为职工自愿结合的工人阶级的群众组织,其通过集体协商和集体合同协调劳动关系,进而维护雇员的劳动权益。长期以来,工会制度与政治体制紧密结合,虽然几乎没有发挥出以集体力量维护雇员权益的制度功效,至少其组建和运作都没有出现太大的法律问题。中华全国总工会是我国唯一合法的工会组织,基层工会、地方各级总工会、全国或地方产业工会组织的建立都必须报上一级工会批准。工会和政府的组织原则和基本架构极为类似,这就决定了我国《工会法》规定的民事责任在法律实践中很难被适用。
  近年来,随着我国企业的所有制结构趋于多元化,劳资矛盾越来越突出,呈现出群发性和行业性的特征,而不再是个别的、偶发的,劳资关系的变化使得雇员的集体劳动权遭受损害的问题越来越严重,而外商投资企业中的工会组建难和私有企业中的工会运作难,都或多或少是因为这些企业中的工会真正承担了代表雇员争取更好的雇用条件的职责,这就使得《工会法》的可诉性问题变得越来越重要。对于因组织或参加工会,或者履行工会的法定职责而被解除劳动合同的雇员来说,我国《工会法》52

感觉黑人都特别团结

条有关民事责任的规定可以为其劳动权益的实现提供民事救济。然而,在已经发生的诸多该类案例中,即便雇员的诉讼请求得到了法院的支持,但其所提出的法律依据—适用《工会法》52条大多数情况下都被驳回。以下试举几个典型案例来阐述其适用的障碍,并分析其适用难的原因。
  在付胜军诉四川和益电力股份有限公司解除劳动合同案(2003)中,四川省沪州市中级人民法院二审认为,“尽管《工会法》规定了要保护工会主席在内的工会委员的合法权益,但是,该法并没有规定雇主要解除工会主席的劳动合同必须经工会的同意。退一步说,解除工会主席的劳动合同必须经工会同意,对维护工会主席的合法权益也没有实质性的意义,反而会给解决劳动争议的程序带来障碍。”[3]在周亚峰诉江苏银鹰轧花油脂有限公司解除劳动合同案(2004)中,双方争执的核心问题是:周亚峰是否因履行维护职责而被解除劳动合同。尽管江苏省盐城市大丰市人民法院一审判决承认了周亚峰履职维权行为的事实,但又提出:原告提供的证据不能证明其因履行工会主席职责而被解除劳动合同,从而不能证明自己的主张,即否定了该案可以适用《工会法》52条,驳回起诉;盐城市中级人民法院二审维持了原判;其后,周亚峰向江苏省高级人民法院提出申诉,不断向全国人大、全国总工会及各大媒体反映情况,最终在2008年由盐城市中级人民法院启动审判监督程序复查此案、并调解结案:被告充分肯定了原告担任工会主席期间的工作表现,同时承认其解除与原告的劳动关系的做法有所欠缺,法院也不再坚持原审判决,原告认为其得到了被告的尊重、同意息诉结案。[4]
  在崔某诉北京某美资公司一案(2009)中,原告称其与被告签订为期三年的劳动合同、约定其担任人事行政部经理职务,后来,原告在上级工会指导和批准下,组建了公司的工会。2008年12月15日,被告以原告私自提供工会相关申请文件、冒用法定代表人签字、非法使用公司公章设立工会的行为违反公司管理规定为由,与其解除劳动合同。[5]北京市西城区人民法院一审认定:“被告因原告成立工会而以其私自提供工会相关申请文件、冒充法定代表人签字、非法使用公司公章为由,与其解除劳动合同的行为于法无据,而根据《工会法》的规定,成立工会是职工的法定权利,无需被告法定代表人签字和加盖公章,原告成立工会并未侵犯被告的合法权益,依据52条判决被告支持原告赔偿金、经济补偿金等共计30余万元。”
  以上案例只是冰山一角,实践中,工会主席等因履职维权而被雇主解雇的案例比比皆是,但是,雇主通常不会表明解雇的理由是雇员组织工会、领导集体谈判或策划集体行动,因此,工会主席等想要依据《工会法》52条来主张“恢复其工作、补发被解除劳动合同期间应得的报酬或给予年收入二倍赔偿金和经济补偿金”非常困难。我国《工会法》规定:“职工200人以上的企业、事业单位的工会,可以设专职工会主席。基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其劳动合同期限自动延长,延长期限相当于其任职期间;……但是,任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。”在我国,雇用自由是有限的,也更为重视制定法律来规制劳动关系,因此,在雇主不明确表示以“《工会法》禁止的不当劳动行为”为由解雇雇员时,《劳动合同法》通常要优先于《工会法》52条得到适用。
  由于我国司法实践中很少适用第52条,司法经验不足,解释方面也存在较大的分歧。为此,全国人大常委会法制工作委员会2002年8月5日向全国总工会发出《关于“〈工会法〉第52条如何适用问题”的答复意见》(法工委复字[2002]13号),该解释补充了劳动行政部门作出决定时“应当根据具体情况”,表明其主要根据主观判断作出决定。该解释是立法机关所作的有权解释,属于强制性规范。而最高人民法院2003年1月9日通过的《关于在民事审判工作中适用(中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》第6条对该条款进行了司法解释,明确了可以同时责令雇主给予赔偿金和解除劳动合同的经济补偿金,[6]并将裁判主体扩大到人民法院,规定其作出裁判时“可以根据当事人的请求”,表明其主要根据客观请求作出裁判。该解释性质上属于授权性规范,实际上扩大了第52条及立法解释的内涵。
  我国《工会法》第六章“法律责任”共7条,确立了不当劳动行为救济制度:首先,规定了6种行为类型:(1)雇主阻挠职工依法参加和组织工会;(2)阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会;(3)对依法履行职责的工会工作人员无正当理由调动工作岗位、进行打击报复;(4)对依法履行职责的工会工作人员进行侮辱、诽谤或者进行人身伤害;(5)职工因参加工会活动或工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同;(6)以法律禁止的方式支配、干预工会等行为。其次,责令改正的行政责任以及责令恢复原工作、给予赔偿、补发报酬、给予年收入二倍赔偿等民事责任。笔者认为,“劳动行政主管部门责令雇主承担不当劳动行为的民事责任”仍然属于民事责任,行政法学者研究了其性质后指出,“行政主体责令承担民事责任本质上就是行政主体以中间人的身份对当事人之间民事权利义务关系作出的类似司法判决的裁决,具有民事性、中间性和司法性特征,应当属于行政裁决”。[7]
  为了保护企业工会主席的合法权益,保障其依法履行职责,中华全国总工会还制定了《企业工会主席合法权益保护暂行办法》(2007),其4条第一款、第5条第一款规定:“企业工会主席因依法履行职责,(1)被企业降职降级、停职停薪降薪、扣发工资以及其他福利待遇的,或因被诬陷受到错误处理、调动工作岗位的,或遭受打击报复不能恢复原工作、享受原职级待遇的,或未安排合适工作岗位的,上级工会要会同该企业党组织督促企业撤销处理决定,恢复该工会主席原岗位工作,并补足其所受经济损失;(2)被企业无正当理由解除或终止劳动合同的,上级工会要督促企业依法继续履行其劳动合同,恢复原岗位工作,补发被解除劳动合同期间应得的报酬,或给予本人年收入二倍的赔偿,并给予解除或终止劳动合同时的经济补偿金。”从上述规定来看,企业工会主席因依法履行职责而遭受不利待遇的,可以寻求恢复原岗位工作、补足其所受经济损失等民事救济;而因依法履行职责而被解除劳动合同的,则可以请求雇主承担与《工会法》52条的规定一致的民事责任。该办法还规定了请求雇主承担民事责任的依据是“无正当理由”,尽管第52条在司法实践中很难被适用。
  我国《工会法》没有规定专门的不当劳动行为裁决机制,雇主不当劳动行为发生时,雇员只能依据该法49条来救济受损的劳动权益:“工会对违反本法规定侵犯其合法权益的,有权提请人民政府或者有关部门予以处理,或者向人民法院提起诉讼。”尽管在司法实践中也有少数法院适用《工会法》52条来维护雇员劳动权益的案例,但还是以反对者居多。概言之,不当劳动行为救济制度中值得研究的法律问题有很多,笔者选择讨论如何为遭受雇主不当劳动行为损害的雇员提供有效的民事救济的论题,而且选择世界上最早创设不当劳动行为救济制度的美国法,重点讨论与美国的制度相比,我国《工会法》52条在调整劳资关系时不起作用的原因以及应当如何改进以促使其发挥制度功效。
  二、为什么选择比较美国的制度三年不开张,开张吃三年
  美国是世界上最早创设不当劳动行为救济制度的国家,特别是其1935年制定的《瓦格纳法》,堪称最具划时代的意义,我国《工会法》2001年修改时或多或少受到美国法的影响。有关工会、集体合同和集体谈判的法律规则共同构成劳资关系法的体系,不当劳动行为救济制度的目的是保护雇员的团结权、团结交涉权和团结行动权等集体劳动权。雇员的集体劳动权已经得到大多数国家宪法的认可,特别是大陆法系国家,例如,《德国基本法》第9条第三款规定:“保障每个人和所有职业为维护和促进工作和经济条件而结社的权利。试图限制或阻碍此项权利的各种协议均是无效的,因此而采取的各种措施是违法的。”[8]与大多数国家不同,德国的劳资关系体系最严谨,劳资双方的组织程度都非常高,一旦发生争议都可以用谈判的方式来解决,德国最主要的工会组织形式是产业工会,企业里一般不允许有工会活动。《日本宪法》第28条规定:“劳动者之团结权利,集体交涉及其他集体行动之权利,应受保障。”[9]英美法系国家主要通过《工会法》等劳资关系法来确认和保护劳动者权利,极少在宪法中明确规定,最典型的是美国。
  无论是从制度借鉴层面还是从规范生成逻辑来说,我国和美国不当劳动行为救济制度都没有太多可比之处,美国也几乎从来都不是我国的学习对象,两者的制定和实施所依赖的自然状态下的劳资关系也大相径庭。那么,为什么还选择比较美国法呢?笔者认为,美国《瓦格纳法》(Wagner Act,又称Na-tional Labor Relations Act of 1935,《国家劳工关系法》)规定了雇主不当劳动行为的禁止规范与救济措施,其后的修正案—《塔夫托一哈特莱法》( Taft-Hartley Act,又称National Labor-Management Rela-tions Act of 1947,《国家劳资关系法》)将适用对象从雇主扩大到工会和雇员,无论是形成过程还是具体内容,都有很多有益经验,特别是雇主不当劳动行为的民事救济。任何国家的劳资关系法都与其国情和发展阶段密切相关,劳资双方的利益博弈是长期而艰难的,所能达到的利益均衡也是相对的。与判例法系的传统不同,美国劳资关系法主要建立在制定法的基础上,判例只是起补充作用。
  不同国家劳资关系的调整机制既有市场自发形成的集体协商模式,也有政府介入形成的法律规制模式,而且两者往往是并存的,区别仅仅在于到底以何者为主。从制度功能来说,鼓励雇员通过集体力量维护其合法权益与法律规制相比没有太大的差异,只是何者更为有效而已。雇员通过组织或参加工会可以改变其相对较弱的处境,而获得与雇主相对平等的法律地位。劳动法的周全程度和集体协商的范围宽窄取决于一国的工会密度及其类型。一般认为,工会的组织和运作是集体协商模式的核心所在,因此,最重要的制度语境是“工会究竟是做什么的”。在美国,工会由弱势群体发展到具有政治影响力的社会团体,尔后势力日渐式微,但“工会究竟是做什么的”这一问题仍然没有达成共识。在我国,由于国体是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政,工会有着崇高的政治地位,但我国《工会法》2001年修改时新增法律责任一章,也没能实质性地改变该法可诉性极弱的问题。
  国际劳工组织第98号《组织权与集体谈判权公约》第4条规定:“必要时应采取适合国家条件的措施,鼓励和促进充分开发和利用供雇主或雇主组织和工人组织之间自愿谈判的机构,以便通过集体协议调整雇用条件”;第154号《关于促进集体谈判的公约》第5条规定:“(各国)应采取适应国情的措施促进集体谈判,……所有这些权利都清晰地责成各国必须避免预防或干扰雇主和工会自愿从事集体谈判的行为”。[10]这表明国际劳工组织对阻碍雇员自愿结社的反对态度。欧盟对雇主和雇员的团结权同等重视,《欧共体社会宪章》第11条规定:“欧共体的雇主与劳动者有结社权,以便形成他们选择的职业组织或工会来保护其经济与社会利益。每位雇主与劳动者有加入或不加入这种组织的自由,而不会因此使其受到人身或职业伤害。”该条款规定雇主或雇员不得因为实施其结社自由而遭受任何人身或职业伤害:包括解雇、解雇之外的行为或雇主向雇员施压使其放弃协会中的位置。[11]
  劳工联合和集体谈判是美国劳资关系法的两大支柱,其制度改进过程始终体现“协商性、妥协性、平衡性和审慎性的特征,表明社会转型的过程实际上是一个基于不同利益和价值取向的各种社会力量,通过包括适度妥协在内的政治斗争达致整合性平衡的博弈过程”。[12]从某种程度上说,工会的独立性和对立性使得国会、联邦政府和法院都必须重视劳工权益的保护。然而,“工会基于劳工权益的争取,往往使雇主采取妨害劳工从事工会活动甚或去支配工会,结果工会核心分子遭雇主解雇或工会整个沦为御用工会的情形遂层出不穷,实有必要建立妥当制度加以规范”。[13]美国劳工运动的特点及劳资关系法的特殊性,使其不当劳动行为救济制度颇具判例法系注重司法实践的特征。“对于一个法律制度薄弱、仍在成长的……发展中国家来说,中国的劳动争议率是相当高的。除了争议率的快速增长,其他一些趋势同样重要和令人迷惑,……这些趋势包括集体争议率的迅速提高和集体争议的大量出现”。[14]笔者认为,劳资双方之间发生争议几乎是不可避免的,冲突在任何国家都是劳资关系的常态。
  “为了设计出影响广泛而自觉性更强的社会结构和社会程序,相比于其他任何制度,这个社会更加依赖于法律和市场。……处理公共事务的过程使那些能够聚集起有效的集体力量的制度受到重视”。[15]这样的判断同样适用于劳动力市场,换言之,实现雇员的集体劳动权必然越来越重要。在依据《瓦格纳法》设立的国家劳工关系委员会(National Labor Relations Board,简称NLRB)和联邦法院70多年的实际运作下,不当劳动行为救济制度逐渐成为美国劳资关系法的核心。《瓦格纳法》明确规定了雇员组织和加入工会、支持有关工资和工时等雇用条件的集体谈判以及为维权而采取一致行动的权利。其后,国会还制定了《塔夫托—哈特莱法》、《兰德勒姆—格里芬法》( Landrum-Griffin Act,又称Labor - Manage-ment Reporting and Dis

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