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【期刊名称】 《法制与社会发展》
裁判形成的思维过程
【英文标题】 Procedure of Thought in Making a Decision
【作者】 李安【作者单位】 杭州师范大学法学院
【分类】 法理学
【中文关键词】 法律裁判;裁判思维;法律论证;法律发现
【英文关键词】 legal decision;thought of decision;legal reasoning;legal discovery
【文章编码】 1006—6128(2007)04—0011—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 4
【页码】 11
【摘要】

法律裁判并非仅仅通过推理即可形成。法律推理其实是为判决结论提供正当理由的过程,可是推理本身是无法为自身的“前提”提供出处的。这就需要将裁判思维的视野扩大到推理“前提”的获得以及获得之前的心理活动上。如果将前提的获得称为发现,将结论是否合理的证明过程称为证成,那么裁判思维就可以被分成“发现”与“证成”两个脉络。

【英文摘要】

Legal decisions are not made through reasoning only.Legal reasoning is a process to provide due course for judicial decisions,but reasoning itself cannot provide it own premise.It is necessary to expand the views of decision thoughts to obtaining of“premise”of reasoning and the psychological activities before its acquirement. If we name the acquirement of the premise as“discovery”,and name the procedure of proof the reasonability of the decision as“testify”,the thought of decision iS just divided into“discovery”and“testify”.

【全文】法宝引证码CLI.A.181047    
  
  法律裁判是如何形成的?在当前法律界,法律推理的功效被无限放大,甚至认为法律裁判形成的过程就是法律推理过程。随着对司法过程认识的深入,人们发现实际的裁判形成过程远非依靠逻辑推理来完成的,当还要恪守法律适用就是法律推理这一立场时,就不得不扩大法律推理这一概念的外延,于是提出法律推理不仅包括逻辑推理,还包括实质推理,甚至还包括法律解释,仿佛法律推理学说可以涵盖所有的司法理论。这种情况给人们正确认识裁判活动带来错觉,也给人们对司法过程的理解和分析带来困难与障碍。有学者指出:“自有法律以来,所有的法官从一个具有普遍性的规范判断和一个具体事实判断推出另外一个具体的规范判断,都是以一种跳跃的、直觉式的思维方式完成的。”{1}(P65)当我们进一步运用思维科学(心理学)的视角来彻底地考察司法裁判的思维过程时,我们就会发现,法律推理在司法过程中的地位和功效远没有学者们所说的那么重要,除非推理的概念扩张到将直觉、启发等非理性思维也包含在内,但这又会导致概念之间的进一步混乱,毕竟推理仅仅是思维的一种形式而已,笔者认为完成裁判活动的整个过程用裁判思维来表示会更加合适。
  一、裁决的思维范式:三种进路
  为案件作出决定或为纠纷提供解决方案是法官裁判的核心任务,法律思维是法官为解决社会纠纷而适用法律的一种方法。所以,也可将裁判思维视为法律思维的最关键内容。
  我们从判决书中往往可以得到这种印象,裁判结论似乎可以顺理成章地依据法律规定演绎推导出来,而且结论又是惟一正确的。法官希望通过并展示这一“清晰的推理”过程来说明裁判结论是如何明智与正确,因为这一过程意味着一个论证严谨和富于理性的审理过程。以前,或许人们对此并没太大的怀疑,可自1975年后,人们态度应当有所改变。在1975年,心理学家Tversky和Kahneman提出人类的判断存在启发与偏见,并因之而获得诺贝尔奖。他们研究指出,除非在偶然或极为个别的情形下,人们的实际“决定”很少是通过某种正式而精确的演绎推理方式实际作出的,更为一般的方式是瞬间的直觉——跳跃性地直接得出解决问题的结论,或者是一种对于各种可能的决定展开和经过想象的连续心理试验过程,直到发现某个或几个可能的决定具有吸引力为止。依照这一研究结论,人们对所谓的理性裁判或多或少都有些失望。
  心理学等学科的研究成果多少有些冲击着以往法律者所恪守的某些信念,法律现实主义的产生就是较多地受到社会学、心理学等学科的影响,而且一开始就以批判传统的形式主义法学的面目出现的。但如果法律不能完全被逻辑所解释,那么它是否还具有可供遵循的规律呢?如果没有规律可言,法律思维岂不成了无章可循的一团乱麻?尽管当代的法学思潮对形式逻辑主导的法律推理提出种种质疑,但他们并未放弃寻求“法律规律”的努力。例如,霍姆斯在猛烈批判法律中的逻辑性时认为:在逻辑形式的背后存在相互冲突的立法根据,法官需要根据其个人的看法对这些根据进行判断;而个人的看法和态度则受其经验和对历史的理解而定;因而“对于法律的理性的研究在很大程度上是对历史的研究”;但对历史的研究只是研究的第一步,因为“拘泥于文字的人仅仅是现时的人,而未来的人是掌握数据统计和懂的经济的人。”{2}(P199)由此可见,霍姆斯并非旨在否定法律推理中的规律,而是要建立与形式逻辑不同的另一套规律,即为普通法建立“一种前所未有的更为科学的结构”。
  按照传统形式主义的理解,法律的确定性与法律的逻辑自足的观念相联系,它意味着法律相对于所适用的对象总是存在唯一正确(既确定又妥当)的答案;适用法律的过程是一个机械的、纯客观反映的过程,在这一过程中,不需要也不应该掺杂主观选择因素,法律适用如同自动售货机。假如法律果真能够如此运作,那么无论谁做裁决,法律思维都会引向同样的裁判,客观性自然能够得到实现。这种为了追求法律的客观性而消除和克服法律问题上的不确定性和主观任意性是无可厚非的,但是,为了追求法律的客观性是否必须坚持法律问题上都存在唯一正解、从而无需自由裁量呢。{3}(P60)对此,规则怀疑主义者(法律现实主义)通过对许多法律判决进行细致分析后发现,许多法律判决是基于不确定的事实、模糊的法律规则或者不充分的逻辑作出的,因此“真正的”判决根据并不清楚;他们对不同官员在类似情况下所作出的判决的比较表明,法官的个性、政治因素或偏见对判决的影响比法律要大,他们注意到法官不是机器,并告诫法官应更有原则,更具社会意识。{4}(P15)这一观点预示了法律问题毫无客观性可言。但是伯顿认为:“形式主义和怀疑主义两者其实都依赖于一种形式(formal),即把法律视为支配所有案件结果的规则和逻辑。形式主义认为法律和法律思维必须符合其标准,并声称在实践中可以符合这种标准。而怀疑主义者也赞同法律和法律思维必须符合形式标准,但实践中无法符合这种标准。”{5}(P5)由此可见,虽然两者观点相左,但对存在某种形式(思维通道)的态度是一致的,所产生的分歧只是在实践中能否符合形式标准。笔者认为,司法实践可以告诉我们,一个案件让不同的法院审理,结果还是大同小异的,简单的案件在定性上则几乎没有差异,难道这些法官不是遵循某一类似思维(通道)吗?其实,许多中间派的立场与温和怀疑主义者的出现,也仅仅是反对形式主义的机械决定,而不是否定存在类似的思维方式。
  我们分别对以上这二种观点进行梳理可以形成以下的裁决思路:
  形式主义的裁判思路:案件——规则决定→裁判结论
  规则怀疑主义者的裁判思路:案件(规则)——法官决定→裁判结论
  值得注意的是,规则怀疑主义者所怀疑的是“规则”还是人们“对规则的运用”呢?其实,规则怀疑主义者所怀疑的是规则的决定作用,转而主张规则是不精确的,裁判更多依赖于人的决定,法官不是机器,而更像神。在规则怀疑主义的观点中,人的能动作用得到了充分张扬;而在形式主义眼中,法官是毫无理性可言的机器。所以,形式主义与规则怀疑主义可以视为关于裁判决定的两种极端的立场。那么,从逻辑上一定还存在介于两者之间的立场,如哈特就认为,“形式主义”和“规则怀疑主义”都过于偏激、以偏概全,因而都是不可取的,他通过规范语言的“核心范围”与“开放结构”分别说明规范存在确定性与存在不确定性;波斯纳称自己是温和的怀疑主义者,也可视为中间立场;季卫东也指出:“法律可以左右司法判断但不能完全决定之”。{6}(P109)笔者认为哈特、波斯纳等人的观点是中肯的,这一立场的思路是:
  案件——规则、法官共同→裁判结论
  正如庞德所言:“法律的历史表明,人们始终是在严格规则与自由裁量之间来回摆动,在据法司法与不据法司法之间不断循环反复。”{7}(P1)所以,大多情形的司法遵循着上述的第三种进路。可是它们“决定”的形式是什么?
  二、裁判思维的认知心理学表述:关注过程
  认知心理学是以昭示人类心理过程(思维过程)这一“暗箱”为己任的新兴学科。如果我们借助认知科学的研究范式来考察裁判,可以将裁判分为三个环节:输入、加工与输出。案件是输入的材料;法官的裁判过程是加工;判决则是输出。于是在案件与判决之间存在着一个“加工通道”,这种加工是法官对案件的思维运作。形式主义主张在规则决定下,案件与判决一一对应;规则怀疑者则对这种对应提出质疑。他们共同的特点都是直接考察“输入”与“输出”的关系,但对“通道”本身的关注不够,而且对“通道”的认识趋于简单化,形式主义认为规则决定,规则怀疑主义怀疑规则决定却主张法官决定。由此可见,两者都认为存在着“决定通道”,或“通道”具有决定功能。规则怀疑者宁可怀疑判决是基于确定的事实、精确的法律规则(即认为事实是不确定、规则也不是精确的),但不怀疑这些事实与法律规则经过“加工通道”后是否还能保持其原貌。即宁愿怀疑输入,也不怀疑加工。笔者认为,这一立场值得质疑,在裁判中应当区分“规则”与“规则的理解”以及“事实”与“事实的剪裁”。规则的理解与事实的剪裁都会受法官的个人状况影响,而规则的理解与事实的剪裁恰恰是发生在“通道”的加工之中。那么,有没有什么东西为不同的法官裁判提供客观的答案与正当的理由呢?或者,有没有一套可以保证司法决定具有客观、确定和非个人化的法律加工通道呢?笔者认为是存在的。朴素的裁判经验也告诉我们,一个案件由不同的法院进行裁判,每个法院还是可以得出基本相同的结论,至少简单案件是如此。这就说明,法官处理案件有着类似的加工通道存在。
  这种加工通道就是法官的裁判思维。关于法官裁判思维的研究可以用三个“浪潮”来概括,因为每一个浪潮都形成了一种思维模型。第一个“浪潮”(first wave),即法官的裁判完全依赖于在法学院所训练的法律推理,司法决策也不受法官的任何主观影响。这一法理观点及其相应的裁判思维模式都受到了针锋相对地挑战:在法理上,“形式主义”受到“规则怀疑主义”的挑战;在裁判思维模式上,机械的“法律推理模式”也受到了“态度模型”的批评。受到“规则怀疑主义”的影响产生了法官裁判思维模型的第二个浪潮(second wave),即态度模型,虽然该浪潮的倡导者是法学家与政治科学家(法律是社会的建构),但更大的推动作用却是来于心理学在该领域的研究。态度模型强调法官的态度与价值评价的作用,这种看法对机械的“法律推理主义”的攻击是致命的,正像Clarence Thomas法官的评说:“我常常问自己,‘什么是在案件决策中仅仅作为法官,而不是作为政治家、普通公民与政策制定者’呢?果真如此,为何还产生法官们的观点不一致而采取投票的办法来获得最终的结论呢?”{8}(P20—25)虽然态度模型的产生是受到“规则怀疑主义”的影响,但是态度模型的立场并没有象“规则怀疑主义”那样绝对。态度模型是建立在这样一种观点上,即态度能够预测行为,这是20世纪30、40年代的社会心理学的主流观点。随着认知研究的深入,认知心理学对社会心理学也产生了很大的影响,对态度的概念也进行了全新的诠释,现在仅仅将态度理解为影响信息认知过程的一种过滤器。{9}(P21)正是在认知心理学的推动下,引起了裁判思维模式的第三次浪潮(third wave),即认知取向模型,强调裁判是社会认知的结果,是一种过程。该模型较之于态度模型的结果取向而言也显得更加深入。认知取向模型关键是检测连接刺激(案件)与反应(裁判结果)之间的认知过程,解释法官是如何进行司法裁判的。所以,研究法律裁判的关键是要研究“加工通道”,我们不应让“加工通道”继续成为“暗箱”,只有描述出“加工通道”的图景后,才能考察“事实”与“规范”在加工通道中能否保持原貌,才能深入认识法律裁判的性质。谨防骗子
  三、裁判思维过程的揭示:打开暗箱
  裁判思维通道究竟有那些内容需要解决?为了更好地理解法律裁判的完整过程,有必要首先将裁判区分为发现的脉络和证成的脉络两个概念。[1]发现的脉络涉及发现正确裁决的过程;证成的脉络则关涉判断的证立以及在评价判断中所使用的评价标准。
  (一)裁判思维中的“发现”
  在20世纪初期,有些法理学家开始关注法官是如何找到案件答案的实际过程,他们及时吸收当时格式塔心理学研究的已有成果,将法律裁判中的“发现”过程视为“顿悟”,具体而言,就是法官在充分理解案件后,发现案件结论或创造性地为案件提供结论的心理过程是不受主体意识控制的“顿悟”。依照格式塔心理学的观点,顿悟是非理性的、不合逻辑的、无意识过程,类似于通常我们所说的直觉。而且,顿悟结果会受制于个体心境、个性、法律知识与司法经验,有时还受到偏见与定势的影响。所以,法学家们仍然坚信:法律裁判结论必须经过法律正当化过程的意识、理性与逻辑予以检测与正当化;裁判结论的正当化思维是一个比法官实际发现裁判结论的思维重要得多的独立过程。
  直到杜威(J.Duwey)、弗兰克(Jerome Frank)等人对此问题作了专门研究,忽视裁判的“发现”思维研究的局面才发生了改变。他们将实证主义、社会学研究和心理学研究结合一起,尤其采用了心理学的研究范式,如内省法、自我报告法等方法。他们对许多法律判决进行细致分析后发现,许多法律判决是基于不确定的事实、模糊的法律规则或者不充分的逻辑作出的。它们还通过法官的“自我报告法”对法官是如何为案件寻找答案进行研究,结果表明:“理解法官发现裁判结论的实际心理运作不仅有助于法官为案件提供更加高明的裁判结论,还能够使裁判结论的正当化更加明晰。
  (二)裁判思维中“发现”加“检测”
  Wasserstrom认为,将司法决策建立在心境、感觉经验、无法分析的个人预断上是错误的,所以,在法官作出结论之前就应当使结论正当化,或者说正当化的过程应当发生在结论作出之前{10}(P336)。于是,他在裁判作出之前设置了两个程序,一个是“发现”程序,二是正当化程序。他认为,法律裁判要充分发挥正当化程序的功能,与“发现”程序相比,正当化程序显得更加重要。麦考密克(MacCormick)也重申了Wasserstrom的观点,法律裁判或司法决策中所描述的“发现”心理必须受到制约,或者在正当化程序的控制之下。{11}(P112)麦考密克还引用科学研究中的假设提出和实验研究与法律裁判中的结论“发现”和结论的正当化进行类比,认为法律裁判的结论发现相当于科学研究的假设,正当化则与实验验证相类似。既然,科学假设与实验验证是分开的,那么法律裁判的结论发现思维与正当化思维也应当分开。Zenon Bankowski反对将结论的“发现”与结论正当化分开的立场,认为结论的“发现”部分依赖于结论的正当化所决定“发现”情境,或者说结论的正当化能够指引法官搜索尝试性的假设与法律结论。以及后来的Steven Burton的理由评价(行为阈限)理论、阿列克西(Robert Alexy)的法律证立理论虽然没有否定“发现”的思维,但是都更加重视结论的正当化思维。{12}(P172)
  由此可见,Wasserstrom与麦考密克(MacCormick)已经注意到了法官的顿悟必须经过检测。从人们对弗兰克与杜威研究的批评中,也流露出法学家们对“发现”过程本身缺乏信任,所以他们主张在结论产生之前必须有个程序,这个程序能够有助于提高发现结论的准确率,或者说这一程序能够减少“发现”的盲目性。应当认为,他们这些担忧是有道理的,所不同的是他们对这一程序设置及其在整个裁判思维历程中的作用存在分歧:Wassersttom认为,在结论产生之前设置正当化程序,而且要充分发挥正当化程序的功能;麦考密克(MacCormick)也提出法官的“发现

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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