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【期刊名称】 《中国法律》
商标法及其实施条例解读
【英文标题】 Analysis of Trademark Law, Regulations on Enforcement
【作者】 黄晖【作者单位】 北京万慧达知识产权代理公司
【分类】 商标法【期刊年份】 2003年
【期号】 4【页码】 32
【全文】法宝引证码CLI.A.1140301    
  为了完善中国商标保护制度,进一步加强对商标专用权的保护,促进经济的发展与繁荣,并适应中国加入世界贸易组织进程,全国人大常委会于2001年10月27 H对中华人民共和国商标法进行了第二次修改,修改后的商标法于12月1日生效。10天之后的12月11日,中国正式成为世界贸易组织的成员。2002年8月3日国务院公布《中华人民共和国商标法实施条例》,新条例自2002年9月15日起施行。
  中国商标法最早于1982年制定,这次修改是继1993年第一次修改后的第二次修改,修改的幅度和深度都大大超过了第一次修改。商标法原有的43个条款,保留不变的只有20条(由于旧法的第20条已合并到新法的第2条作为第2款,实际保留19条),修改了23条(包括删去旧法的第42条,实际保留22条),另外新增加了23条,共计64条。因此大致可以说,原商标法的条文保留了一半,修改了一半,增加了一半。新条例则废止了1983年3月10日国务院发布并经历次修订的《中华人民共和国商标法实施细则》。
  商标法这次修改最明显的特征,就是将「促进社会主义商品经济的发展」调整为「促进社会主义市场经济的发展」,而市场经济是需要供需双方的协同努力才能顺利运行,因此新商标法除了继续保持对消费者利益的保障,还特别强调了对生产、经营者利益的保障。事实上,保护生产经营者归根到底也是在保护消费者。
  具体说来,对商标法的第二次修改主要体现在以下几个方面:
  自然人可以申请商标注册
  商标申请的主体和形式变得更加开放和灵活。以前只能是公司,或者至少是个体工商户才能申请商标,新商标法第4条放宽到所有的自然人。这在网络时代有特别重大的意义。比如个人可以自己做个网站,以前这不是经营活动,不能申请商标,但做了一两年后可能有了一定声誉,那时再去申请很可能被别人已经注册了。
  并且过去即使给你一个商标,你没有经营执照就算无照经营,单有一个商标是没有意义的,而在网络环境里商标和域名联系在一起,个人可以申请域名和商标先做,一段时间后风险投资商可能投资,那时候再成立公司,就可以用商标和域名入股,就等于财产得到了承认。否则没有办法开始,一开始就有可能被别人免费地拿去,而要直接成立公司成本又太大,所以这是很大的进步。
  而且,允许普通自然人拥有商标权还可以解决一个问题,因为根据旧商标法实施细则,作为个体工商户或个人合伙的自然人可以注册商标,但当他们的继承人没有相应的经营资格时,就会出现继承困难。而根据新法,这种困难也不复存在。
  由于商标的注册可能会较实际的使用提前,一开始就要求先提交营业执照并将商标申请范围限定在经营范围的作法因此也会做出调整,事实上,过去实际操作中提交营业执照仅限于国内商标申请,国外商标申请和国际注册指定并不要求提供营业执照。按照新条例第14条,申请商标注册的,申请人只需提交能够证明其身份的有效证件的复印件,并保证商标注册申请人的名义与所提交的证件相一致即可。
  商标可以共同申请共同所有
  根据新商标法第5条,企业或个人既可以像过去一样单独去申请,也可以和别的企业或个人一起共同向商标局申请注册同一商标,共同享有和行使该商标专用权。这就使当事人有了更多的选择,尤其在各方利益相持不下的时候,不至于陷入你死我活的「双输」境地。这种情况在80年代处理工贸双方的「两本帐」就发生过,现在企业改制、分立也可能发生。去年中秋节发生的「冠生园」月饼事件,在新商标法中也许可以找到新的解决思路。
  当然,商标的灵魂是独占使用,共有共用往往是不得已的解决办法,在许可使用或转让中特别容易出现新的纠纷,解决的方式也不能简单套用民法的一般规则。
  具体申请时,新条例第16条规定,共同申请注册同一商标的,应当在申请书中指定一个代表人;没有指定代表人的,以申请书中顺序排列的第一人为代表人。
  可以注册集体商标和证明商标
  集体商标和证明商标1993年的商标法实施细则中就有规定,大家比较熟悉的,包括「纯羊毛标记」、「绿色食品」等,都是已经注册了的证明商标。这次新商标法第3条将有关规定上升为法律,集体商标和证明商标的效力得到正式承认。
  将证明商标写进新商标法不仅可以证明原料、质量,还可以更有力地保护地名。由于中国的土特产比较多,通过注册证明商标保护土特产有很重要的现实意义。这也是TRIPS协定明确提出要加以保护的,不能随便把地名拿去作为商标注册。这对我们一个发展中国家、农业国家来说特别重要。
  视觉可见的标记都可以注册商标
  新商标法第8条规定,任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。列举的客体与旧法相比更加丰富:以前只有文字、图形可以做商标,现在扩大到了三维立体,甚至颜色的组合。因为TRIPS协定第15条(1)要求,只要是眼睛看得见的标记,都可以作为商标来申请。这样传统不认为是商标的,比如可口可乐瓶子现在可以作为立体商标来注册。这样一来,我们可以保护的范围就扩大了。相应的,我们自己也要做一些准备,把我们的商品的一些特殊外观,例如黄永玉设计的「酒鬼」布袋状酒瓶,通过立体商标加以保护,对企业今后的发展就很有意义。
  当然,为了防止个别企业或个人将本来属于公有领域的具有功能性的外形占为己有,新商标法特别在第12条中规定:「以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册。」当然,如何审查这三个标准还需要制定更详细的操作指南。根据新条例第13条,以三维标志申请注册商标的,应当在申请书中予以声明,并提交能够确定三维形状的图样,以颜色组合申请注册商标的,应当在申请书中予以声明,并提交文字说明。
  从新商标法第8条的措辞来看,既有概括的定义,也有具体列举,而列举显然只是示范性的,因此没有列举的视觉可视性标记理论上都是可以获得注册的。
  商标的显著性可以通过使用取得
  新商标法区分了绝对禁止和相对禁止的标记,并且承认显著性可以通过使用取得。按照TRIPS协定第15条(1)的要求,以前的商标法第8条修改后被分成了两条:一条是第10条,涉及绝对禁止的标记,比如国旗、国徽、有不良影响的、有欺骗性质的标记,这些标记不仅任何时候都不能注册,而且任何时候都不能作为商标使用;另一条是第I1条,涉及相对禁止的标记,比如有一定叙述性的,表明其产品性能、材料或者质量的标记,比如[黑又亮]鞋油只是不能取得商标注册,但法律并不禁止其使用。
  但如果这些相对禁用的标记通过使用实际获得了显著性(也称为「第二含义」),新商标法也允许它们注册。这样就具有了灵活性,而不会像以前那样,即使消费者已经把它认为是商标了,但就是不允许其注册,结果给现实中的市场造成了混淆和误认。
  当然,允许注册具有[第二含义]必须制定一整套识别和认定「第二含义」的规则和程序,包括证据上的要求。旧实施细则中规定的审查意见书被新条例取消了,如何提交使用证据、解决审查员和申请人在认定「第二含义」方面可能出现的分歧,目前还缺乏一个合适的程序。
  为了防止新商标法允许含有「第二含义」的词汇注册可能带来的权利滥用,新条例第49条特别规定,注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。也就是说,必须允许其他竞争企业或个人在词汇本身所具有的叙述性含义上合理使用该词汇。
  驰名商标可以受到特别保护
  这次修改明确将「驰名商标]的概念写进了商标法,具体的保护分两个方面,一是针对未注册驰名商标,新商标法第13条第1款规定,就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。
  一个是针对已经注册的驰名商标的特殊保护,新商标法第13条第2款规定,就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。
  为了便于驰名商标的认定,新商标法第14条还特别规定:[认定驰名商标应当考虑下列因素:(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标驰名的其他因素。」
  因此,为了取得驰名商标的特别保护,保留相关的使用记录就特别重要,尤其是销售记录和广告记录。当然,证明商标驰名的渠道并不限于各种销售记录和广告记录,通过抽样调查得到的相关消费者意见也应作为认定的一个重要因素。
  新条例用三个条款进一步细化驰名商标的保护程序:第5条涉及驰名商标在注册阶段的保护,第45条涉及驰名商标在查处阶段的保护,第53条涉及驰名商标与企业名称的冲突。总的原则是在案件审理的过程中认定和保护驰名商标,以便双方的当事人都可以充分地提交证据、发表意见。因为TRIPS协定第41条第3款规定「对一个案件的裁决只应根据各方有机会听取的证据而定」,第42条则强调「所有当事人应有权陈述其权利要求并出示所有相关证据」。
  驰名商标保护的主要手段有,驳回违反商标法第13条规定的商标注册申请或者撤销违反商标法第13条规定的商标注册;责令侵权人停止违反商标法第13条规定使用该驰名商标的行为,收缴、销毁其商标标识;商标标识与商品难以分离的,一并收缴、销毁;撤销可能欺骗公众或者对公众造成误解的企业名称登记。
  在涉及驰名商标的认定程序上,需要进一步明确的一个问题是,已经在本行业被认定为驰名商标的注册商标,在跨类保护的案件中是否需要重新举证,如果需要,相关公众的范围是以被告所在领域为准,还是以原告所在领域为准,如果以后者为准,给予原告的保护就可能会过宽,因为某些普通词汇,即使可以认定为某一行业的驰名商标,但由于不够独特,跨类保护的理由显然不够充分。
  另一个问题涉及驰名商标的认定部

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