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【期刊名称】 《法学评论》
论民事行政抗诉程序规范化建设的几个问题
【作者】 刘拥【作者单位】 湖南省人民检察院
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 民事行政检察 抗诉 当事人处分权 既判力
【期刊年份】 2007年【期号】 4
【页码】 153
【摘要】

随着诉讼制度的发展和演进,民事行政检察制度也应进行相应的调适,以进一步规范民事行政抗诉案件的办理。要正确处理民事行政检察与当事人处分权的关系,规范检察机关主动启动监督程序;正确处理立案条件与抗诉条件的关系,规范立案条件;正确处理民事行政检察与当事人诉讼地位平等原则的关系,规范检察机关调查取证;正确处理抗诉与既判力的关系,规范错案的标准和再抗诉;正确处理抗诉条件与证明要求和证明标准的关系,规范抗诉条件。

【全文】法宝引证码CLI.A.180249    
  随着诉讼制度的发展和演进,民事行政检察制度也应进行相应的调适,以进一步规范民事行政抗诉案件的办理。本文拟对该项工作所牵涉的几个关系及民事行政抗诉程序的规范化问题作一初步分析,以求抛砖引玉。
  一、正确处理民事行政检察与当事人处分权的关系,规范检察机关主动启动监督程序
  根据《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(以下简称《规则》)的规定,人民检察院受理的民事、行政案件,主要有以下来源:一是当事人或其他利害关系人的申诉,这是检察机关受理民事、行政案件的主要来源;二是国家权力机关或者其他机关的转办,这实际上还是来源于当事人的申诉和反映,只是多了一个中间环节而已;三是上级人民检察院交办,这往往也来源于当事人申诉;四是人民检察院自行发现,检察机关对于自己发现的生效民事、行政判决、裁定,认为确有错误的,应当分别情况,及时审查。
  对于“人民检察院自行发现”能否作为民事行政抗诉案件的来源并由检察机关主动审查,争议颇多,特别是对于民事案件,争议更多。有观点认为,检察机关的民事抗诉是对当事人私权的不当干预,侵害了民事诉讼当事人的处分权,有悖于处分原则。在市场经济条件下检察机关代表国家干预民事诉讼是对民事、经济活动意思自治原则的否定,是对民事诉讼主体地位平等原则的破坏。“检察院如果未经得当事人的同意,或者甚至在当事人明确表示反对的情况下向法院提出抗诉,很明显侵犯了当事人的处分权。”[1]“检察机关提起抗诉与民事诉讼的性质、特点不符,特别是在没有当事人申诉的情况下的抗诉,干预了属于私法性质的民事关系,与当事人自由处分原则相抵触。”[2]笔者认为,上述观点有失偏颇。
  首先,当事人的私权并不排除国家干预。民事诉讼中的处分原则,“是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内自由处置自己的民事权利和民事诉讼权利。”[3]民事诉讼之所以实行处分原则,根本原因在于民事权利的可处分性。处分原则实际上是民事权利在诉讼领域的延伸。民事权利属于私权,在市场经济条件下,平等、自愿、等价有偿是民事活动的基本准则,意思自治是私法的基本原则,民事权利主要与当事人本人有关,因此国家对民事权利一般持不干预态度,而让权利人自由处置自己的权利,反映在民事诉讼中,就是当事人在民事诉讼中是平等、自由的,有权自由处分其享有的民事权利和诉讼权利。
  但随着经济和社会的发展,市场机制自身无法克服其固有的缺陷,在观念上,人们改变了自罗马法以来的“个人本位思想”,树立起“社会本位思想”,认为个人利益与社会利益是不完全一致的,它们既有矛盾的一面,也有统一的一面,因为人是个体性与社会性的统一,组成经济社会的每个人都是相互依赖、彼此不能分离的,社会利益是实现个人利益的手段,个人利益以整体利益为转移,个人利益不可能脱离社会利益的影响而完全独立存在。“个人只有处于社会的共同体中才有其存在,也才谈得上人的价值,因此,个人参与法律生活,应当形成法律上的协同关系而非对抗关系。”[4]“社会本位思想强调权利和义务的有机统一及权利和责任的互生对应,它尊重国家,主张个人在行使权利之际,应当意识到同时负有增进社会福利、巩固国家安全和维持公共秩序的任务。”[5]这种思想要求必须从社会利益出发来处理个人和社会的关系,由国家和政府从财政、金融、外汇等方面对不利于社会关系的行为进行限制,在立法上表现为社会本位法,体现了经济上的社会本位和国家干预,社会性立法活跃,私法公法化、公共利益原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则得以确立。我国实行社会主义市场经济体制,也面临着克服市场经济固有缺陷即“市场失灵”的问题;在法律上,也应顺应世界法律发展的潮流,树立社会本位思想,适应“私法公法化”的趋势,体现社会本位和国家干预。在此价值指导下的民事诉讼,并不排除国家干预,这种干预应当兼顾国家、社会与个人几方面的利益,因而民事诉讼中的当事人主义也从绝对的当事人主义发展到相对的当事人主义。
  其次,当事人的处分权不是绝对的,它应受到法律的限制。任何权利都不是不受限制的绝对权利,权利的范围及其行使必须受到规范,否则将导致权利享有者滥用权利,损害其他权利享有者的合法权益。民事诉讼中当事人的处分权也不例外。我国《民事诉讼法》第13条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”由此可见,我国法律赋予当事人的处分权是相对的,是受到限制的,而不是绝对的。《民事诉讼法》为当事人行使处分权设定了界限,即“法律规定的范围内”。我国《宪法》第51条规定:“中华人民共和国的公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”否则,国家就不得不对其行使处分权的行为进行干预。这种干预,不是对当事人处分权的侵害,而是对处分原则的正确适用。
  最后,民事行政检察具有超越个案的公共性。民事诉讼并不完全是私权利参与的活动,其特点之一就是公权力的介入,体现了公权力对私人事务的干预,因此,民事审判是法院依法行使的一种公共权力。我国《民事诉讼法》的目的不单纯是维护私权,还要维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行,维护司法公正、司法权威和法制统一。而我国“民事检察制度与民事诉讼制度的根本目的是统一的。民事诉讼虽然直接表现为实现当事人的利益保障,但在结果上却是对整个社会秩序的维护;民事检察虽然在客观上也表现为实现对当事人的利益保障,但根本目的却是对整个社会秩序的维护———维护法制统一和司法公正。”[6]作为民事诉讼机制重要组成部分的民事检察监督,并不是专为解决当事人之间的纠纷而设立。因此,解决民事纠纷只是民事诉讼的直接目的,而民事诉讼更深层次的意义,或者说最为根本的意义,乃在于国家通过司法权对民事纠纷进行具有法律效力的强制性的法律裁决来彰显、宣示国家法律的尊严和权威,维护社会秩序、经济秩序,维护司法公正、司法权威和法制统一。北大法宝,版权所有
  在这层根本意义的指导下,借助法律规范效力的普遍性,必须优化和保证法律对整个社会所有个体的普遍引导和行为整合功能。“如果法院裁判错误地适用了国家法律(实体法和程序法),在直接意义上当然是案件当事人受到了个别不公正的对待,但在根本上讲则是法院错误地向社会宣示了国家法律。”[7]而这种错误宣示是一个极为严重的问题,因为“在社会公众因不知国家法律而信赖法院裁判的情况下,法院的错误裁判将误导社会公众对国家法律的正确认识,把社会公众往错误的法律道路上引,这将导致国家立法目的的落空甚至被逆反;在社会公众因熟知国家法律而能判明法院错误的情况下,将在相应程度上导致对国家司法的不信任,甚至完全失去对国家法治的信心。可见,任何一个法院裁判都是法律作用于社会的特殊形式,都具有无可置疑的超越当下个案的公共性,它将影响、指引整个社会对国家法治的认识与信奉,涉及到国家法律秩序的施行与维持。”[8]我们可以容忍当事人对自己的权利漠不关心,我们甚至也可以容忍当事人对司法不公的无动于衷,但我们决不允许行使国家审判权的法院对国家法律的错误解读和宣示以及对社会公众的错误引导。当人民法院作出了错误的判决、裁定,也就是向社会公众错误地解读和宣示了国家法律,从而产生了误导社会公众或引起社会公众对司法的不信任这一“负公共性”,便可能导致整个社会走入歧途,从而引起巨大的社会纷争。这种“负公共性”的不良影响,并不因当事人息诉服判而自然消除,因为当事人虽然可以自由处分自己的权利,但无论如何无权自由处置错误判决、裁定所导致的“负公共性”的不良影响。检察机关不能因为当事人不申请,就对审判权行使中的错误视而不见。因此,错误的判决、裁定在理论上仍应依法纠正。民事检察制度超越个案公正的社会意义及其法定性、强制性和职权性,赋予了检察机关独立于当事人自由处分意志而对法院错误判决、裁定行使法律监督的权力。
  当然,检察机关主动启动民事检察程序,在客观上确实与当事人处分权存在冲突,故在实践中,应该把握好行使检察监督权与尊重当事人处分权的平衡,正确处理好二者的关系,在尊重当事人依法行使处分权的同时,理性行使检察监督权以达到监督审判权的目的。因此,在民事检察监督实践中应做到:
  1.对于主要涉及当事人私人利益的错误判决、裁定,检察机关应当根据当事人的申请来决定是否启动监督程序。主要涉及当事人私人利益的判决、裁定,不涉及国家利益、社会公共利益和当事人以外其他人的合法权益,对于这一类判决和裁定,检察机关启动监督程序应以当事人申请为前提,当事人没有向检察机关申请的,检察机关不宜主动启动监督程序,以体现对当事人处分权的充分尊重。
  2.对于主要涉及当事人私人利益的错误判决、裁定,当事人撤回申请的,已启动的监督程序应当终结。对于这一类判决和裁定,检察机关的监督程序是由当事人的申请而启动并展开的,在程序进行中,当事人基于自己所享有的处分权,仍然可以撤回申请,对于当事人撤回申请的行为,检察机关不宜加以干预。
  3.对于涉及国家利益、社会公共利益和当事人以外其他人的合法权益的错误判决、裁定,检察机关应当主动启动监督程序。对于这一类判决、裁定,即使当事人没有申请,检察机关也应主动启动监督程序,以维护国家利益、社会公共利益和当事人以外其他人的合法权益。由于检察机关是国家利益、社会公共利益的代表,所以这与当事人处分原则并不矛盾。
  二、正确处理民事行政检察与当事人诉讼地位平等原则的关系,规范检察机关的调查取证立案后,检察机关便进入了对案件进行实质审查的阶段。此时,主要审查以下材料:一是申诉人及其他当事人提出的理由和证据材料;二是人民法院的审判案卷;三是检察机关自行调查所得的证据材料。检察机关在审查民事、行政抗诉案件过程中,是否应有调查权,在理论和实践中均有争论。
  一种观点认为,民事诉讼、行政诉讼不同于刑事诉讼,在民事诉讼和行政诉讼中,证据由当事人负责提供,当事人负举证责任,故检察机关不应利用职权自行调查。还有观点认为,抗诉制度客观上改变了当事人之间的平等与平衡关系,主要在于检察机关可以向法庭提供有利于一方当事人的证据,使当事人的诉讼能力失衡;抗诉可以为一方当事人提供法律帮助,因为检察机关事实上成为了向其申诉的一方当事人的法律顾问,而没有申诉的当事人就得不到这种法律帮助。[9]“在民事审判中,原、被告之间是完全平等的,法院居中裁判。法院与原、被告之间形成一个等腰三角形的结构模式,检察院参与诉讼,不管是支持原告一方还是被告一方,都将打破原、被告之间完全平等的格局,破坏民事诉讼的公正性。……检察院抗诉的民事案件,必然有利于一方当事人。检察院完全站在了该方当事人的立场上,这就完全违背了现代民事诉讼的基本规律———当事人之间的平等抗辩。”[10]“检察机关根据一方当事人的申诉,经过审查后提出抗诉,启动再审程序,并出席庭审,发表抗诉意见,使申诉一方当事人在诉讼中获得了明显优势,另一方当事人则陷于检察机关和对方当事人的双重攻击之下,其窘境不难想见。”[11]笔者认为,上述观点都是对民、行抗诉的误解,不能成为指责抗诉制度的理论根据。一方面,民事行政检察监督制度的根本目的是维护社会秩序、经济秩序,维护司法公正、司法权威和法制统一。立法上设置抗诉制度,其目的不仅仅是保护个案当事人的权益,更重要的是为了制约审判权,维护司法公正和惩治司法腐败,其意义已远远超过对当事人个人权益的保护。“民事抗诉既不直接针对当事人行为,也不刻意追求当事人之间实际关系的改变,民事抗诉唯一的着眼点就在于法院裁判行为上。”[12]申言之,检察机关在抗诉中既不是一方当事人的法律顾问,更不是当事人的代理人。“检察机关进行民事行政检察监督,没有自己的利益。它所代表的完全是国家的利益、公众的利益和社会的利益。因此,检察机关在民事行政诉讼领域中的基本出发点就是执法为公,检察机关的一切能职活动,都必须从执法为公的原则出发,代表国家、代表公众、代表社会公共利益,决不在民事行政诉讼中的执法活动上谋求自己的利益。”[13]另一方面,抗诉并没有打破当事人之间的平等与平衡关系。在诉讼中,双方当事人与法官之间形成的“等腰三角形”,确实是正确的诉讼格局。在民事、行政抗诉案件的再审中,检察机关只是代表国家法律监督机关启动抗诉程序,而不是干预审判权的行使;它是以国家法律监督机关的身份监督法院,而不是站在一方当事人的立场上监督法院,其并不参加到法官与当事人之间的“等腰三角形”之中去。因此,检察抗诉本身并不会损害当事人之间的诉讼平等关系,在由抗诉引起的再审诉讼中,法院仍在适用民事诉讼程序或行政诉讼程序审理案件,当事人之间的诉讼地位仍然是平等的,并未发生根本性的改变。检察机关参与抗诉案件开庭审理时,既不参与法庭调查,也不参与法庭辩论,故对当事人之间的平等地位没有丝毫影响。
  不可否认,检察机关的抗诉意见表面上似乎有利于一方当事人,但检察机关提出这些抗诉意见,目的并不是帮一方当事人向法院陈述意见,其实质是站在公正的立场上,针对法院错误行使审判权提出纠正意见。至于检察机关调查取证,当然必须严格规范而不能超过一定的度,即检察机关的调查取证不能使当事人在再审程序中的诉讼地位和实力对比失衡,不能改变当事人之间的平等和平衡关系。如果检察机关不受限制地调查收集证据以支持抗诉,其角色势必混同于当事人的诉讼代理人,这也是笔者所坚决反对的。笔者认为,检察机关法律监督的性质,决定了检察机关为了确定法院判决、裁定是否正确,有权自行调查取证。同时,检察机关在审查民事、行政抗诉案件的时候,应尽量不作调查或者少作调查,不能代行当事人的举证责任,不能破坏当事人之间的平等和平衡关系。总之一句话,必须慎用调查取证权。
  笔者认为,在实践中,有下列情形之一的,检察机关可以进行调查取证,但必须限制在以下情形之内:
  (一)人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪造或变造的。诉讼中当事人的平等和平衡关系不能建立在违法的基础之上,根据我国《民事诉讼法》第102条和我国《行政诉讼法》第49条的规定,诉讼参与人或者其他人指使、贿买、胁迫他人作伪证的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留,构成犯罪的,依法追究刑事责任。故检察机关在审查民事行政抗诉案件,怀疑原判决、裁定认定事实的主要证据系伪造或变造时,通过自己的调查取证以查实证据是否确系伪造或变造的,是非常必要的。在这种情况下,检察机关如果不进行必要的调查取证,就不能或难以揭露当事人伪造或者变造证据的事实,从而无法针对这类错误的判决、裁定提出有根据的抗诉。
  (二)人民法院据以认定事实的主要证据可能是非法证据的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第58条也有类似规定。依照这些规定,非法证据就是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据。如果当事人提出或检察机关怀疑人民法院认定事实的主要证据是非法证据,检察机关即可调查取证,以确定人民法院认定事实的主要证据是否为非法证据。
  (三)人民法院据以认定事实的主要证据可能存在重大瑕疵。人民法院据以认定事实的主要证据可能存在重大瑕疵,主要是指证据形成的过程或者证据形式等方面不合法,包括违反法定程序收集的证据、未经质证的证据、超过举证期限提供的证据等。
  (四)人民法院依法应由其调查收集的证据未调查收集的。我国民事诉讼过去实行强职权主义模式,要求人民法院全面、客观地收集和调查证据。现行《民事诉讼法》强化了“谁主张,谁举证”的原则,主要由当事人及其代理人承担调查收集证据的工作,但法院并未完全退出调查收集证据的活动。现行《民事诉讼法》第64条确立了证据的调查收集以当事人及其诉讼代理人为主,法院在必要时给予协助的模式,一方面规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”,另一方面又规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”由于《民事诉讼法》关于人民法院应当调查收集证据的情形规定的比较原则,不具操作性,故最高人民法院《关于适用<

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