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【期刊名称】 《清华法学》
中文字体的著作权保护问题研究
【副标题】 国际公约、产业政策与公共利益之间的影响与选择
【作者】 吴伟光【作者单位】 清华大学
【分类】 著作权法【中文关键词】 中文字体;实用艺术作品;著作权;版权
【期刊年份】 2011年【期号】 5
【页码】 57
【摘要】

中文字体一词可以包括一套中文字体中的单字,由这些单字构成的字体库,将这些字体在计算机上运行的计算机软件,以及经过计算机程序运行后所形成的电子数据。中文字体中的这些单字由于属于思想表达的智力成果,在达到独创性的要求下应该作为实用艺术作品得到著作权的保护,而由这些字体组成的字库属于作品的集合也应该得到著作权法的保护,但是其不应单独构成汇编作品;使得这些字体能够在计算机上展示和使用的计算机程序应该成为受著作权保护的独立的作品,即计算机软件。而与中文字体对应的电子数据只是字体的一种表达状态,不单独成为受著作权保护的客体。对中文字体给予全方位的著作权保护符合我国的国际义务和法律理论,也符合我国产业发展的需要。这种保护也不会对公众造成利益损害,因为通过合理使用制度和明示或者默示许可制度可以避免广大公众的侵权可能。

【全文】法宝引证码CLI.A.1159059    
  
  最近若干年有关中文字体侵权的案件已经发生多起,而关于字体的法律保护问题不论在学术界还是司法实践中都有较大分歧,这种分歧已经给字体产业的生存与发展造成了很大的困难或者不确定性;{1}而对字体是否应该属于作品并受到著作权法的保护还是以其他的法律制度给予保护成为这些分歧的焦点。{2}对于字体设计作品给予版保护的主要分歧来自于以下方面:第一,字体设计是一种需要人力、物力和智力投入的综合艺术,在社会和产业上有需求,而且本身已经成为一种产业,那么是否应该得到著作权法的保护,否则会产生鼓励创作不足的公地悲剧现象出现?第二,字体设计不同于其他艺术作品的创作,其不能恣意而为,要在国家规定的标准之内进行,这意味着字体作品一定是在一定的共同基础上进行的设计,其设计的程度和范围受到一定的限制;那么这是否使其不适合著作权法的保护?第三,文字几乎人人使用,这与公众利益有特别的关系,有学者担心如果字体文字享有著作权,那么公众在用这些字体写文章或者书信等内容会侵犯权利人的权利,从而给公众造成很大的侵权风险和负担。第四,中文字体中的单个汉字、字体库、将字体在计算机上运行的计算机程序以及这些字体的电子数据是否都应该得到著作权法的保护?
  本论文的观点认为字体问题中的单个字、由单字组成的字库、表现字体或者字库的计算机程序都可以构成版权法保护的客体并应该受到版权法的保护。而这几类所保护的客体中,中文字体的单个汉字是否可以构成作品而受到著作权的保护这一问题成为争议的焦点;如果其可以得到保护,那么显然这些作品的集合,即字库也当然得到著作权的保护;而运行这些单字或者字库的计算机程序本身已经是单独得到著作权保护的客体。
  因此,本论文的重点在于分析中文字体中的这些单字是否应该得到著作权的保护。其与有关知识产权的国际公约、我国著作权法制度、字体产业的政策方向以及公共利益等因素都有密切的关系,所以本论文将对这几方面的问题进行探讨和分析,从而得出上述结论。
  一、与字体有关的概念
  美国相关法律文件中将字体定义为:字体是指“一套字母、数字或者其他标识性字符,它们的形状由在一个标记系统中被统一应用的具有重复性的设计元素所关联在一起;该形状设计的目的在于通过载体呈现,这些载体的内在实用功能是用于文本的撰写或者其他可识别性字符组合之中。”{3}中文作为典型的象形文字之一,与字母文字例如英文和混合型文字体系,例如日文有很大差异。中文字体中一般不会有所谓的一套字母,一般也不采用一套偏旁部首之类的设计,在中文字体的实际设计中不但要使得整套字体有统一的风格或者设计元素,还要对每个汉字都进行必要的设计与修整。{4}根据我国中文字库的国家标准,可以使用的字库其单字容量至少为6763个汉字。{5}结合中文文字的特点,我们认为中文字体作为一种独特的智力成果,其特点为:首先,中文字体应该是一套中文文字,其由一系列单字汉字构成;{6}其次,这一套中文文字应该有统一的风格和美学特征,或者如美国上述定义中所说的,单字之间有统一的和重复性的设计元素;{7}第三,字体的内在实用功能在于文本的撰写或者用于其他识别性文字组合之中,这一点使得字体与作为纯美术作品的中国书法作品有差别,在现代社会书法作品的主要功能是美学意义上的,文本撰写已经不是其主要目的;第四,为了文本撰写的目的,中文字体应该被能够用于文本撰写的载体表现,之前是铅字形式的载体,现在则通过计算机程序来实现。
  根据以上对中文字体特征的描述,我们可以看出与中文字体有关的知识产权保护客体主要有四种:一是一套中文字体中的单独汉字;{8}二是由这些单独汉字构成的一套字体以及载体,即常说的字库;{9}三是将这些设计完成的单字汉字能够在计算机上显示的计算机程序;四是通过计算机程序的运行而针对每个汉字所形成的数据文件。在有关中文字体的许可使用中,除了有若干单独字体的使用之外,例如宝洁产品中的“飘柔”二字的这种使用之外;更多是将载有一套字体的计算机可读的字库许可给使用方来使用。{10}如前所强调的,本论文主要讨论中文字体中的单个汉字是否可以以及应该成为著作权保护的客体问题。
  二、中文字体的知识产权保护必要性分析
  中文字体是否需要知识产权保护,尤其是否需要版权上的保护是一个首先需要回答的问题,这需要从两个方面来探讨,一是法律制度层面,即根据我国著作权法制度本身以及所参加的国际公约的要求,是否需要对中文字体给予版权保护。二是从产业发展的需要来分析,即我国中文字体产业的发展是否需要对中文字体给予版权保护。
  (一)国际社会的分歧
  对于字体的保护不同的国家在法律制度的选择上不尽相同;例如对于模拟技术形式的字体本身,美国的立法与司法判例中是不认为属于版权法所保护的客体的。在1978年的Eltra Corp v.Ringer案中美国第四巡回上诉法院重申国会的意思,即模拟形式的字体设计在美国不受版权法的保护。{11}在1976年的国会立法报告中,国会认为作为符号系统(notational system)设计或者字体不属于版权法所保护的“图形、图表或者雕刻作品”。该法院认为不给字体以版权保护的理由是其设计与字体的有用部分无法物理性分开,即“字体设计不能作为一件艺术作品而独立的和分离地存在”。因此,美国的《联邦规则法》( the Code of Federal Regulations)据此重申:字体本身不属于版权保护的客体因而不接受其登记。{12}例如美国学者博克(Dan Burk)所说的“一个字母,不管其设计得如何优美,就每个而言,就是建立更大的单位,即传递信息的语言的砖块而已。同样的道理,当我们对建筑物给予版权保护时,我们并不保护砖块,因为它们具有可替换性。我们保护砖块的集合。在这一基本的层面上,字母看起来是功能性性。”{13}之后,数字技术的使用使得数字形式的字体开始广泛出现,那么这些数字形式的字体是否也和模拟技术形式的字体一样不受版权保护?对此美国版权局在1988年申明:数字化的字体不能被认为具有独创性的作品,具有独创性的计算机程序或者计算机数据库,像模拟技术的字体一样,数字形式的字体也无法将其独创性与功能性外观分离开来。{14}但是在美国,在一些情况下,字体可以获得外观设计专利保护,其保护期为14年。{15}应该注意到美国对字体不给与版权保护是与美国对于实用艺术作品(works of applied art)与有用物品(useful articles)像产品设计与模型保护的二分法有密切关系的。即根据美国版权法,实用艺术作品是属于受版权法保护的绘画、图形和雕塑作品中的一种,其还包括美术作品(fine art)、图形、印刷品和艺术复制品,地图、地球仪、图表、示意图、模型以及技术图纸(包括建筑规划)等平面或者立体作品。其中,就其形式而非机械或者实用功能而言,这一类作品也包括手工艺术品(works of artistic craftsmanship)另外,该条还特别规定:本条所定义的实用物品设计应视为绘画、图形或者雕塑作品,但是只有且仅以该设计中所含的绘画、图形或者雕塑的特征可使其区别于且能独立分离于物品的实用功能而存在者为前提。{16}而这里的实用物品指具有内在实用功能的、而非仅展示物品外表或者传送信息的的物品。{17}从美国版权法的这一条款可以看出,美术作品、实用艺术作品和实用物品设计是三个不同的并且并列的概念;前两者都受版权法保护,而对于实用物品设计只有在其绘画、图形或者雕塑的特征与实用功能可以区分时才属于这一类受版权法保护的作品。美国版权法的这一特别规定其目的是为了将版权所保护的形式与不保护的功能加以区别。{18}但是为了实现这一目的,美国法院却遇到了很大困难。通过一系列司法判例,美国法确认这里的分离不仅仅包括物理上的分离(physical separation)还包括概念的分离(conceptual separation),即在不存在物理分离的情况下,概念上的分离也足以使其可以获得版权保护。{19}但是,即使是对分离的这样的扩张解释,在实际案例上还是会非常麻烦,如有些法官所说的,对这一问题的判断是在版权法这一剃刀刃的毫厘之间。{20}而有些美国学者也指出尽管美国版权法希望能够划出这一条界限出来,但是实际上却不存在这样的界限,而只是存在一个相对于实用性而言形式与外观的不同程度变化的区间而已。{21}因此,由于这种人为的形式与功能的二分法的立法与司法背景,美国相关行政与司法部门认为字体无法满足这种区分要求而不应受版权法保护;但是我们应该警惕这一结论的科学性,理由有三:一是美国这一制度本身的模糊性可能使得对字体是否属于版权法所保护的客体这一划分并不可靠;二是英文字体的数量与表现形式与中文字体有巨大的差异,即使英文字体无法满足这种分离要求,也并不一定意味着中文字体也无法满足这一要求;第三,我国的版权法体系与美国的并不相同,我国更近似于法国的统一保护理念,这样的理念也不会损害版权法理论中的只保护思想表达而不保护思想、程序或者功能本身的要求,因为这一要求已经通过相关国际公约成为成员的版权法准则之一。{22}
  日本对于字体的保护状态在法律上并不是十分清楚,例如日本的著作权法中既没有明确对字体给予版权保护,但是也没有明确的排除;日本最高法院也没有排除在司法实践中对字体给予版权保护的可能性,只是强调要获得版权保护的字体应该具有足以构成作品的独创性,以使得其能够与传统的字体区分开,另外还需要具有一定的美感,以使得其本身本认为具有艺术性。但是,至今还没有判例对字体给予版权保护。{23}有日本学者认为在日本对于字体给予版权保护有五个方面的困难:第一,很难把握将新字体与传统字体区别开来的独创性要求;第二,很难从整套的,统一的字体中区别每个个体出来;第三,很难确定是将版权赋予每个单字还是一套字体上;第四,很难确定多大程度的改变还是复制行为;以及第五,如果有关独创性的标准变得很灵活,那么可能会有太多的要保护的客体出现,这与版权法的目的相冲突。{24}在19世纪末20世纪初时,日本的设计法是对用于印刷的字体还允许作为外观设计来登记和保护,但是现行的设计法中只对能够工业生产的有形物品上的设计给予保护,对于字体则很难给予保护。另外,日本的反不正当竞争法或者侵权法也有可能对字体给予保护,但是即使给予保护,也会非常有限,因为这些保护范围仅仅是禁止完全的,一模一样的复制行为,而稍有改变的复制便可能是被允许的。{25}从法律上看,日本对字体的保护总体较弱,但是我们可能要注意两个因素:一是日文相对于中文来说,其字形较为简单有限,不是完全的象形文字,日本的书法家表现书法时也常常是中文字体;由于这种原因,可能日文的表现形式之间的差异空间较为有限;这影响了其所谓的独创性可能。二是日本的电子与印刷产业更为发达,尤其是在计算机打印机和复印机方面产品的市场占有量很高,显然对字体的保护越强对这些产业的负担或者危险越大。{26}
  与美国和日本不同,欧洲一些主要国家对字体的保护较为积极,首先一点是在早在1973年由法国、德国和英国等11个欧洲国家就达成了有关字体保护唯一一个国际公约,即《维也纳协定》,{27}其次是尽管该协定最终没有生效,但是英国、法国和德国等国家都以不同方式对字体给予了知识产权保护。英国明确规定字体受版权法的保护,{28}德国则依据《有关工业设计的版权法》( Law Concerning Copyright in Industrial Designs)给予保护,其要求得到保护的字体需要具有①新颖性(novelty);②独创性(originality)以及③其外形不是该字体为实现技术功能的唯一表现。在2000年的一个由原告FSI International提出的标志性案例中,德国法院坚持对数字技术形式的字体给予版权保护。{29}法国则对字体即给予设计法也给予版权法的保护,其由权利人来选择,因为法国遵循艺术统一原则(the Unity of Art Doctrine),即对作品的版权保护不应受作品的艺术价值或者作品的目的的影响。{30}对此本论文在后面还将详细论述。
  从以上内容可以看出,对于字体的保护采取哪一种途径与该国的整体法律结构有关系,也与该国的产业发展状态和选择有密切关系。就我国而言应该从我国的法律结构与产业发展需要两个方面加以考虑,而不必一定受到这些国家的做法的影响。
  (二)产业发展的需要
  版权法本质上是市场法律体系中的财产法,其主要功能或者目标是解决智力成果在商品市场中的由于市场失效所导致的公地悲剧问题,使得智力成果的创造者可以像有体物财产的所有者一样在市场上通过交换自己的成果而获得经济回报,实际上也是一部产业促进法。
  中文字体产业目前正需要版权法律制度的支持来获得稳定的和长足的发展。中文字体在市场上的使用方式相对于英文字体更具有特殊性,这从我国的书法文化和产业就可以看出,我国市场对字体有特殊的需求,即不仅仅是字库形式出现在计算机程序中,而且其单个字体也成为单独的商品。例如在方正诉宝洁案中,被告宝洁公司的产品上不再仅仅满足对飘柔二字的简单使用,而是还要针对女性尤其是白领女性展示出其美感的一面,因此使用了具有这一美感特征的倩体飘柔二字。又如在电视剧《康定情歌》中,为了表现该剧情中的藏族文化内涵和特征,其片名所使用的中文字体便是具有藏族文化特征的中文字体,起到了很好的艺术效果。可见,对于中文字体,不但字库是字体使用的主要形式,而且字体中的单字在市场上也有独立的使用空间。根据市场经济规则,有需求就应该有供给,我国中文字体产业的产生与发展正是这种市场规律与需求的结果。但是由于对于字体产业在知识产权保护上的犹豫和摇摆不定,尤其是对字体中的单字是否给予保护的暧昧态度,使得这一产业目前受到了很大困扰。
  另外有效的知识产权保护也是阻止或者延缓外国企业侵占我国市场,给中国相关产业以发展机会和空间所需要的。由于中国市场的日益发展和需求的增多,一些外国的字体厂商已经开始计划进军中国的中文字体市场。其主要途径可能有三种:第一,直接投资进入中国市场,向中国用户提供中文字体产品,与国内的中文字体企业直接形成竞争关系。在这种情况下,尽管外国企业与中国企业面临基本一致的法律环境,但是由于外国企业多数具有资金和技术上的优势,并且可以在海外企业和市场上获得资金支持,而中国企业大多数的市场都局限于国内,其资金和技术主要来自于国内,其结果是由于没有有效的知识产权保护,尽管国内和国外企业都遭受损失,但是往往国内企业的损失是致命的和根本性的,这一教训从微软的办公系统与金山公司的WPS之争中可以明显得出。{31}第二,通过并购国内字体企业而进入中国市场。由于知识产权保护的不足,现在国内的大多数中文字体企业经营困难,在这种情况下,外国企业的并购邀约可能很具有吸引力,其结果是降低和损害了中国企业在并购过程的竞争力和谈判能力,使得应该最有价值的字体产品无法成为有效的知识产权并体现在并购价值之中,并购过程成了对技术人员的收编过程。{32}第三,通过OEM方式来实现对中国字体市场的占有。由于知识产权对字体保护的不利,可能使得国内的字体产业普遍遇到生存压力和资金短缺的情形,而拥有资金优势的外国企业通过OEM方式要求中国字体企业为其设计和开发中文字体;在这种合作过程中,中国字体企业将从知识产权的创造者和持有者转变为产品的加工者和生产者,失去了从知识产权中获得增值利益的可能性;中国的企业也从文化创意企业转变成劳动密集型生产加工企业。{33}
  而不论以上面的哪种方式出现,最终的结果都是中国企业失去了对中文字体的知识产权;有由于没有资金和管理上的优势,中国的字体企业将被远远抛在后面,可能再次成为为人打工的外包企业。为避免这样的悲剧出现,最好的方法是在我国企业最需要得到法律的支持与保护的时候,我们的立法与司法机关能够迅速地做出判断并且态度鲜明地给予支持和保护。我们不应该忘记,知识产权法制度本质上就是产业促进法律制度。例如有学者所指出的那样,美国之所以不给与字体以版权保护,可能更多是处于产业目的,因为较低的保护有利于美国的高科技企业的发展,特别是印刷方面的企业发展,这样可以免费使用欧洲尤其是英国和法国的字体;但是随着来自日本、韩国和我国台湾地区高科技企业尤其是激光复印机等方面产业的超越,美国可能对字体的保护会来一个180度的大转弯。{34}又如有美国学者所建议的那样:“上个世纪80年代见证了个人计算机的蓬勃发展。当1976年的版权法修改时,‘台式出版机器’还不存在;有关对字体的盗版活动也没有任何可注意的规模。今天,越来越多的个人开始使用个人计算机,字库和字体也被无数的用户来复制和交易,那么保护字体表达的重要性也增加了很多。本评论所倡导的立法就提供这种保护。”{35}
  三、中文字体的版权保护
  (一)版权保护的合理性
  作为《伯尔尼公约》的成员国和WTO的成员,在判断中文字体是否应该受版权保护的问题上,我们首先应该考虑《伯尔尼公约》和TRIPs协议的要求,如果我们加入的国际公约要求对中文字体给予保护,那么我们必须履行这一国际义务。《伯尔尼公约》要求成员国对于文学艺术作品给予著作权的保护,除非该公约有特别的例外规定。{36}这一条款通过TRIPs协议的第9条1的规定而成为成员的WTO条约义务。{37}根据版权法的理论以及TRIPs协议第9条2的规定,作为WTO的成员,其对于文学艺术作品给予版权保护的条件实际上只有三个:第一,其是思想的表达;第二,其是智力成果,因此需要有独创性;以及第三,不属于公约或者TRIPs协议明确排除保护或者另有规定可以以其他法律给予保护的内容。{38}除了这三个条件之外,公约还允许成员国增加一个可有形复制的条件。这意味着只要满足这些条件的作品便应该给予版权保护,而不允许成员再增加额外的条件或者要求,因为任何额外的条件或者要求都是提高了作品得到版权保护的门槛,增加了作品获得版权保护的困难,因而原则上都是违反《伯尔尼公约》和TRIPs协议的。{39}
  因此,对于中文字体是否有资格获得著作权法保护的问题,实际上可以分解为两个具体问题:一是中文字体是否可以是著作权法中的作品;二是中文字体的独创性是否达到作品的要求。
  1.中文字体符合著作权法中作品的要求
  根据以上的分析,从表现形式上看,中文字体应该符合《伯尔尼公约》第2条1中对著作权所保护的作品的抽象定义。中文字体是一种思想的表达,这一点上似乎没有太大的争议;即其主要是为人的感官所感知和接受的内容;《伯尔尼公约》第2条1中对作品的具体类型给予了列举,应该注意这种列举是举例性质而非穷尽式的,其中“诸如(such as)”一词标明了这一点。因此,从理论上讲即使不属于列举的作品类型中的一种,但是如果符合作品的抽象定义的,也应该给予著作权保护。例如2006年荷兰法院曾经判决认为气味作为一种表达,在具有独创性的情况下可以作为作品获得著作权法的保护。{40}这一判决应该符合《伯尔尼公约》中对作品的抽象意义的定义。{41}因此,我国有学者通过分析认为中文字体的单字由于不属于书法艺术和书法作品便不属于著作权法所保护的客体的观点是站不住脚的。{42}
  有学者曾经认为由于中文字体的这种设计过程其实际上已经属于劳动产品而不是作品了,因此不应该受著作权的保护。{43}不同于属于纯美术作品的书法作品,其是作者利用毛笔直接完成的,而中文字体的设计过程既有传统的在纸张上设计与草绘的过程,也有利用计算机设计的过程,即所谓的点阵式设计或者弧线式设计等。但是我们可以看到,根据《伯尔尼公约》第2条1的规定,在判断是否受著作权法保护的问题上,创作的过程或者创作工具的使用并不是应该考虑的因素,而对这些因素的考虑实际上是增加了保护的门槛或者难度,这是违反国际公约的。
  还有的学者在讨论中文字体是否属于作品而应该受到保护的问题时在《伯尔尼公约》对作品的定义基础之上也增加新的条件:例如美学价值的高低是否、实用艺术作品应该是有体物,{44}艺术作品需要具有独立的审美价值等要求,{45}这些都是违反公约而额外增加获得保护的条件,其结果是违反《伯尔尼公约》和TRIPs协议的。例如《法国知识产权法典》明确规定:“本法典的规定保护一切智力作品的著作权,而不问作品的体裁、表达形式、艺术价值或功能目的。”{46}普通法系国家也通过判例的形式将这一原则确定下来,例如美国曾一度要求对作品的艺术价值进行证明,并将此作为享受版权保护的条件,但是在1903年的Bleisteinv.DonaldsonLithographing Company, 188 U. S. 239案中,美国最高法院放弃了这一要求并判定广告画也受著作权保护,法官认为:“让仅受过法律训练的人员对绘画图片的艺术价值进行最终判定,是一件危险的事情。”
  还有的学者认为应该强调对作品定义中的“文学、艺术和科学作品领域”定语的限定作用。{47}实际上来自于《伯尔尼公约》第二条中的“文学、科学与艺术领域”的定义在确定著作权法所保护的作品时并没有特别实在的意义,其最初来自于1884年法国和意大利之间的一个双边协议,这一定语在公约中也从没有具体的解释和界定,这也可能说明它不是一个重要的限定词,如学者Sam Ricketson所说的,这一定语所包含的范围实际上非常宽泛,甚至其中有些定语例如“科学”一词都没有必要而可以删除。{48}如此之宽的范围说明这一定语的限定作用如果不是完全没有,也是非常的有限;在这里应该看不出字体如何能够被排除在这里定语限定范围之内。
  另外,关于文学、艺术和科学作品与工业产品的划分,认为即使满足作品的特征但是如果属于工业产品,那么也不是著作权所保护的客体的观点也是错误的;因为作品与工业产品不是两个对立和排他性的概念,它们甚至不是同一阶位的概念,工业产品可能比作品的概念更为上位;但是两者之间实际上是具有重合部分的。我国知道,对于大多数作品类型,版权法制度的本质是将作品转变成产品或者说商品在市场上销售,从而使得版权人获得收益的法律制度,因此将作品转变成工业产品是必须的环节;例如一本小说对版权人来说是作品,但是对于印刷厂、发行商和消费者来说就是一种工业产品和商品。因此,作品与工业产品在重合时,是对一个共同的客体在不同语境以及不同主体角度的不同概念,将作品与工业产品对立和排斥的观点是没有依据的。但是,与此可能相关的是实用艺术作品问题,对此在本论文的后面将专门讨论。
  2.独创性要求
  多高的独创性才能达到著作权给予保护的要求呢?这是一个很难回答的问题,因为没有法律上的明确标准,也不像专利法中的创造性判断那样有专利审查人员来判别,同时对于不同的作品类型,在不同的国家都可能有区别;对于独创性的判断,大多在司法实践中由司法人员针对具体的作品来判断。但是有一点可以明确,独创性水平的要求都很低,例如德国一般被认为是对独创性水平要求较高的国家,但是其也只是形象地称为“小硬币”的高度;{49}而英美法系的要求则更低一些,称为很小(minimum)的程度,但不是没有。{50}在1991年的Feist案中美国最高法院明确提出了独创性的要求,从而放弃了所谓的“前额出汗;被认为是从普通法系的传统中分离的一个标志,因为在普通法系国家里仅仅是体力劳动而获得的数据库也可以获得版权保护。{51}
  但是,以英国为主的其他普通法系国家,包括澳大利亚和新西兰等还是坚持更低的独创性标准,即这些不被美国和加拿大所保护的电话簿在这些国家还是作品受到版权保护。{52}例如英国版权法中对文学作品所要求的独创性要求是在1911年的版权法中才加入的,而且对其意义的理解也非常有限,被认为是从“技能、劳动和判断”这一要求中提取出来的一个特征,即这一作品应该是来自于作者的创作而不是从其他内容上复制过来的。也就是说,尽管英国版权法中明确提出了独创性要求,也不表明其是在“技能、劳动和判断”这一标准上提高了要求。如英国版权法学者施德龄所总结的:在英国,有两种不同的方法:对于文学、戏剧、音乐和艺术作品(除了数据库之外)这一大类来说,独创性的标准还是基于传统的“技能、判断和劳动”的方法上;对于数据库来说,则其独创性的要求只有其是作者自己的智力创造结果时才能满足。因此,在英国对于独创性的要求也没有统一的标准。{53}英国这种两分法的主要原因可能是普通法的传统与《伯尔尼公约》相协调的结果,因为《伯尔尼公约》中对数据库的保护有专门的规定,即构成汇编作品的条件。{54}另一个原因是欧盟的《数据库保护指令》的要求,其要求数据库在内容的选择或者编排上构成作者自己的智力创造的,则应受版权法的保护。{55}在英国,对能够获得版权保护的独创性要求的水平之低之所以有严格限制是出于两个考虑:第一,是将是否对某一作品给予保护的主观判断因素降至最低;第二,是允许对任何产生文学结果的劳动与资金的投资给予保护;所以在英国大量事实的集合是可以获得版权保护的,即版权在英国有补偿飘忽不定的反不正当竞争概念的功能。简单地讲,在英国,普通法的独创性判断标准是:不是复制的就是独创的。{56}
  那么我国著作权法中如何确定独创性程度这一似乎很重要的问题?首先,在判断多高的独创性才受版权保护的问题上,我们应该尊重版权法制度的目标与价值,即通过对智力成果创造者财产权利的赋予来解决智力成果的公地悲剧问题,从而通过市场交换其作品来获得经济回报,从而最终实现增加社会福利的目的。因此,独创性的要求不是越高就越好,不是要求越高就越能体现一个国家或者民族的创新能力;这里的独创性要求更多的目的是使得公众对于创作者的作品的归属性有认同即可;普通法系国家的独创性要求普遍偏低,而欧洲大陆国家的要求普遍偏高,但是从近几十年的版权产业来看,前者似乎更有活力,发展更快,尽管两者之间没有必然的联系,但是至少从反面说明,独创性要求不是越高越好。如果我们承认对于中文字体给予版权保护更为有利我国相关产业的发展,那么,我们就应该说中文字体已经具有了独创性。其次,我国对于独创性程度的要求也与其他欧洲大陆国家差不多,即只要有很小的创造性就可以达到受保护的条件。例如以照片这一作品形式为例,一般认为我们所拍摄的证件照片如身份证上的照片由于是对拍摄对象外貌的真实和完整的记录和复制,对该照片的内容没有摄影师的智力贡献,不具有创造性,因此不受著作权法的保护,即不构成著作权法上的作品。但是,除了这些证件照片之外,其他日常生活中拍摄的照片我国司法实践中一般认为具有独创性。例如在陈伯达照片一案中,法院认为摄影师所拍摄的陈伯达的日常生活肖像具有独创性;{57}在硅谷动力一案中,法院认为原告所拍摄的用于电子商务网站的产品数字照片也具有独创性。{58}这些司法实践说明在我国对于作品的独创性要求程度也是非常低的,如果几乎人人都可以随手拍摄的数码照片一般都具有独创性从而可以构成作品,那么这些专业人员设计的中文字体的独创性在绝大多数情况下也应该是足以达到构成作品的标准了,否则对于独创性要求的这种不一致性和专断性,将损害我国著作权保护客体内容的稳定性和可预测性。{59}
  例如在《方正诉宝洁字体侵权案》中,法官判决中认为:“将字库中的单字作为独立的美术作品进行保护,存在诸多无法解释的矛盾之处,也使判断标准难以确定。如对于同一个倩字体,粗中细三者之间的差别并不足以达到三者都具有独创性,成为三个美术作品的程度;对于简单的单字,与其他字体中同一单字在字体意义上并不明显区别;同一字体中的不同单字之间风格统一,认定每个单字构成具有独创性的作品,导致其相互否定独创性,对字库中的某一单字稍作改变,即认为形成新的美术作品,而某些临摹或者书写的字体与字库中的单字相似,有认为构成实质性相似,其间界限模糊,难以判断。”{60}这一段针对独创性标准的文字实际上是背离了法律对独创性要求的标准,人为增加了独创性的额外条件。
  首先,如我们上面所论述的,著作权法上对独创性要求总体很低,在《伯尔尼公约》中都没有这一名词出现,而是被理解为包含在智力成果这一表述之中,既然是作者的智力成果就应该不是复制他人的或者公共领域的作品,那么就具有独创性,而不需要作品具有特别的差异性或者区别性;因为人的智力成果几乎不可能完全一样。而上述判决中认为倩体粗中细三者之间的差别不足,便因此认为其没有独创性是错误的。对此我国最高法院相关司法解释中曾经对此法理有过解释:“由不同作者就同一题材创作的作品,作品的表达系独立完成并且有创作性的,应当认定作者各自享有独立著作权。”{61}这意味着即使这些作品相同或者相似,只要是不同作者独立创作的,则具有独立的著作权,从而不受影响。其次,判决中认为“同一字体中的不同单字之间风格统一,认定每个单字构成具有独创性的作品,导致其相互否定独创性”的表述,也是额外增加了独创性标准的条件。因为这一标准也是在智力成果要求之外增加了所谓作品间的区别性要求,而如我们前面所讨论的,这不是独创性的要求。例如如果大画家徐悲鸿画了一副《奔马图》,其当然具有独创性;但是如果其连续画了三幅《奔马图》,之间没有大的区别,则按照该判决认为这三幅画便都失去了独创性,这种结论应该是荒唐的。因为不管多少幅画,不管是否相似,只要每幅都是徐悲鸿的智力成果,那么它们便都具有独创性。{62}不同作品之间的区别性应该是智力成果的自然体现,因为不同的人的思想一定不同,那么所表现出来的作品也应该不同;但是如果真的有所谓思想表达撞车的作品出现,那么其各自都具有独创性;即区别性和独创性不是一个完全对等的概念。
  第二,判决中认为“对字库中的某一单字稍作改变,即认为形成新的美术作品,而某些临摹或者书写的字体与字库中的单字相似,有认为构成实质性相似,其间界限模糊,难以判断”从而认为这些字体不具有独创性。这一论述实际上是将判断作品是否具有独创性的标准问题与对作品侵权中的独创性问题相混淆了。版权对作品的保护仅仅保护是独创性的内容而不保护其他内容,因此,独创性越低的作品其获得保护的范围也就越小,他人可以自由使用其作品中处于公共领域的部分。如果某一款或者某一个字体其独创性很小,那么其在保护的范围上即著作权的权利范围上也相应很小,他人使用的字体如果与处于公共领域的字体界限模糊、实质性相似或者所谓的难以判断,就可以认为没有复制或者使用该字体权利人的字体作品,从而免除其侵权责任。{63}也就是说,独创性低的作品尽管在保护资格上没有歧视待遇,但是在权利的范围上却是不同的。{64}
  从以上分析,我们可以看出在中文字体问题上,大多数情况下,中文字体的单字的独创性已经足以达到著作权法所保护的要求了,因为在大多数情况下,字体的使用者已经明显意识到不同字体之间的差别和特殊,即前面定义中所说的反复出现的,统一的设计元素;而这便足以达到著作权法中所要求的很小的创造性,{65}尽管我们不能说每个单字或者每套字体就一定都具有独创性,但是以不具有独创性而将整个字体类型的作品排除在著作权保护之外,显然是不合适的。{66}这种专断的排除会加重我国著作权法保护作品的不可预测性,这会损害著作权法的权威性,也给相关产业造成负担和危险。尤其是在信息社会,各种新型作品随时可能出现,而为了保持法律的稳定、统一与可预测性,我们在判断这些新型作品是否受版权保护时,严格地遵守法律应该是优先的选择。我们也不必担心过低的独创性要求会损害公共利益,造成保护过宽的问题,因为这一后果可以在侵权判定以及合理使用方面得到补救或者纠正,而在这一阶段加以纠正要比直接不给保护更合适,因为其是个案的并且经过司法对抗的,避免了在保护与否上的专断性和不可预测性。
  (二)美术作品与实用艺术作品之间的选择
  中文字体是否应该受著

  ······

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【参考文献】

{1}在《中易中标公司诉微软公可、微软中国公司侵犯计算机软件、美术及汇编作品著作权纠纷案》[北京市第一中级人民法院民事判决书(2007)一中民初字第5362号]中,法院判决认为“中易字库”是美术作品的集合,其中的每个汉字和字符系经中易电子公司独立创作完成,构成美术作品,应当受到著作权法的保护。原告有关“中易字库”属于计算机软件,并构成汇编作品的主张,因无事实和法律根据,法院不予支持。在《方正诉宝洁字体侵权案》[北京市海淀区人民法院民事判决书(2008)海民初字第27047号]中,法院判决认为方正倩体字库字体具有一定的独创性,符介我国著作权法规定的美术作品的要求,可以进行整体性保护;但对于字库中的单字,不能作为美术作品给予权利保护。方正公司以侵犯倩体字库中“飘柔”二字的美术作品著作权为由,要求认定最终用户宝洁公司的使用行为侵权,没有法律依据,其以此为基础,对宝洁公司和家乐福公司提出的全部诉讼请求,本院不予支持。

{2}例如在最近的一次学术会议上,学者间对于字体的保护还有不同的意见,有学者认为应该专门制订条例,以工业版权的方式来保护字体;但是与会大部分学者还是认为应该给予版权保护。参见“中文字体知识产权保护刻不容缓”,载《知识产权报》2011年4月20日。另外,在《知识产权》2011年第5期上一并刊登了七篇论文讨论中文字体的知识产权保护问题,学者间意见分歧较大。

{3}A type face refers to“ a set of letters, numbers, or other symbolic characters whose forms are related by repeatingdesign elements consistently applied in a notational system and are intended to be embodied in articles whose intrinsicutilitarian function is for use in composing text or other cognizable combinations of characters.”H. R. Rep. No. 94~1476, at 55 (1976 ),reprinted in 1978 U. S. C. C. A. N. 5659, 5668;转引自Matthias M. Edrich, Typeface Protection:A overview of Contemporary Laws Protecting the Works of Typeface and Designers, Available at http://www. edrich. us/files/own/ls_Typeface-Protection. pdf,登陆时间:2011年8月10 日 。

{4}通过对中文有限的偏旁部首进行设计,然后将这些偏旁部首组成中文文字的方式来设计中文字体的设想,尽管似乎更为省力和有效率;但是在实际中几乎没有设计人通过这种方式进行中文字体的设计,因为每个中文字都有独立的美学上的表达要求,同一个偏旁部首在不同的中文字中所表现的具体形式和所占空间的大小都有所区别,这要求在字体设计中,要对每个中文字进行调整和设计。

{5}参见《信息交换用汉字编码字符集—基本集》-GB2312-80。

{6}例如方正公司开发的倩体字库由6763个汉字组成。

{7}例如倩体字库具有统一的风格和设计元素,即模仿荧光笔的书写方式来设计,使得文字有粗细变化,尤其是在拐角之处有独特的特点本图种左面是方正倩体的粗中细三种,右边是宝洁公司产品包装种对方正倩体字体“飘柔”二字的使用。

{8}例如在《方正诉宝洁字体侵权案》[北京市海淀区人民法院民事判决书(2008)海民初字第27047号]中是有关单个汉字版权保护的问题。

{9}例如《中易中标公司诉微软公司、微软中国公司侵犯计算机软件、美术及汇编作品著作权纠纷案》[北京市第一中级人民法院民事判决书(2007)一中民初字第5362号]中有关于整个字库的版权保护问题。

{10}例如《中易中标公司诉微软公司、微软中国公司侵犯计算机软件、美术及汇编作品著作权纠纷案》[北京市第一中级人民法院民事判决书(2007)一中民初字第5362号]中有关于字体字库的计算机软件的问题。

{11}See 579 F. 2d 294,301 United States Court of Appeals,Fourth Circuit.

{12}参见Matthias M. Edrich, Typeface Protection: A overview of Contemporary Laws Protecting the Works ofTypeface and Designers, Available at http://www. edrich. us/files/own/is-Typeface-Protection. pdf,登陆时间:2011年8月10日。

{13}Dan Burk,Expression,Selection,Abstraction:Copyright’s Golden Braid, 55 Syracuse L Rev 593,615(2005),转引自 Jacqueline D Lipton, To (C) or Not to (C) ? copyright and Innovation in the Digital Typeface Industry,Available at http: //ssrn. com/abstract=1311402,pp. 2,登陆时间:2011年8月10日。

{14}参见前注{12},Matthias M. Edrich文。

{15}据说美国历史上第一个外观设计专利便是1842年授予-给字体设计的,载http://www. uspto. gov/news/pr/2005/05 -10.jsp,登陆时间:2011年8月10 日。转引自同上注。

{16}Copyright Law of the United States of America and Related Laws Contained in Title 17 of the United States Code § 101.Definitions,“ Pictorial, graphic, and sculptural works” include two-dimensional and three-dimensionalworks of fine, graphic,and applied art, photographs, prints and art reproductions, maps, globes, charts, diagrams, models,and technical drawings,including architectural plans. Such works shall include works of artistic craftsmanship insofar astheir form but not their mechanical or utilitarian aspects are concerned; the design of a useful article, as defined in thissection, shall be considered a pictorial, graphic,or sculptural work only if, and only to the extent that, such designincorporates pictorial,graphic,or sculptural features that can be identified separately from, and are capable of existingindependently of, the utilitarian aspects of the article. Available at http://www. copyright. gov/titlel7/92chapl. html#101,登陆时间:2011年8月10 日。

{17}Copyright Law of the United States of America and Related Laws Contained in Title 17 of the United States Code§101. Definitions,A “useful article” is an article having an intrinsic utilitarian function that is not merely to portray theappearance of the article or to convey information. An article that is normally a part of a useful article is considered a“useful article'.Available at http://www. copyright. gov/title17/92chapl. html#101,登陆时间:2011年8月10日。

{18}See Shedon,W. Halpern,Copyright Law-Protection of Original Expression, 2nd edition, Carolina AcademicPress, 2009,pp. 140.

{19}Id, pp. 149.

{20}See Kieselstein-Cord v. Accessories by Pearl, Inc. 632 F. 2d 989 (2d Cir. 1980).

{21}See Denicola, Applied Art and Industrial Design:A Struggled Approach to Copyright in Useful Articles, 67 Minn.L. Rev. at 741,转引自:Brandir International, Inc. v. Cascade Pacific Lumber Co. 834 F. 2d 1142 (2d Cir. 1987)

{22}TRIPs第9条2.版权保护应延及表达,而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。

{23}See Yoshihito Inabayashi, 13 Current Status and Problems Concerning Typeface Protection in Foreign Coun-tries, lIP Bulletin 2007,pp. 9.

{24}Id, pp.2.

{25}Ibid.

{26}例如在美国著名的Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc. , 464 U. S. 417 ( 1984)案中,Sony公司因为生产和销售具有录像功能的录像机而在美国被起诉,整个诉讼历经8年才结束;尽管在最终判决中Sony公司没有被判承担侵权责任,但是这样的诉讼显然对企业不利影响很大;如果字体被明确地赋予版权保护,谁又能保证日本的这些打印机和复印机制造与销售商不受类似的诉讼困扰呢?

{27}《维也纳协定》虽然由11个欧洲国家发起达成,但是至今只有德国和法国两个国家签字,根据该协定要求,有5个国家签字时该协定便生效,因此至今其还没有生效。我国有学者认为其已经在1996年3月生效,可能是一种误解。参见郑成思:《版权法》(修订版),中国人民大学出版社1997年版,第422页。

{28}See Copyright, Designs and Patents Act 1988,Section 54, Available at http://www. legislation. gov. uk/ukpga/1988/48/section/54,登陆时间:2011年8月10日。

{29}参见前注{12},Matthias M. Edrich文。

{30}参见前注{23},Yoshihito Inabayashi文。

{31}这样的教训我们已经有过多次,例如微软公司在国内的发展过程就是一个很好的例子。由于没有有效的版权保护,微软公司的产品实际上是以极低的价格被盗版者提供给消费者,这使得国内的竞争企业几乎没有价格空间与微软竞争。微软公司由于盗版而受到的损失是有限的,因为其可以在其他方面例如政府和企业用户层面获得一定的经济回报,但是中国软件企业的损失却是致命的。由于盗版的广泛存在,消费者几乎可以免费获得微软的产品,其结果是窒息了中国的相关产业。

{32}这一问题不仅仅是在字体产业,在其他产业上已经发生或者存在,例如“国资委副主任黄淑和27日表示,企业缺乏自主知识产权、缺乏核心技术、缺乏知名品牌的问题十分突出。目前,国外跨国公司已经开始凭借其资金、技术和品牌优势,对我国装备制造业等一些重要行业的骨干企业进行并购重组与合资控股,将国内一部分产业的龙头企业纳入其全球产业链,进而逐步吞噬国内部分企业的自主知识产权和知名品牌, 最终控制国内部分产业发展的主导权。‘对这种趋势和动向,我们要予以高度关注。”’参见“国资委称关注外资通过合资并购吞噬中国品牌现象”,2007年9 月28日,载解放网、人民网:http://politics. people. com. cn/GB/1027/6325311.html,登陆时间:2011年8月10 日。

{33}例如在我国由于软件盗版问题一直十分严重,使得我国相关软件企业无法通过知识产权的许可与转让获得合理的回报,结果大部分企业不得不给国外大的软件公司提高外包服务,从知识产品的创作者转变成知识产品的加工者;这严重损害了我国软件企业的竞争力和赢利能力。例如有报道“在不少业内人上看来,‘外包’才是中国软件业最应该摆脱的宿命。”中国工程院院士倪光南也在软件工程大会上说,中国跟印度情况不同,因为我们有巨大的国内市场,不能走印度出口外包的路,不然没有出路。刚跳槽到新加坡一家企业的陈工说:“软件外包业其实就是一种高智慧的来料加工,只不过不需要原材料,而是以廉价的脑力劳动者为支撑。它可以挣取大量外汇,但是没有自主知识产权。这跟中国制造业的OEM是类似的,大部分利润都被别人拿走了,咱只是分了一点点菜汤剩饭。”参见姚玉洁、陆蔚、季明:“‘IT民工’折射中国软件业尴尬”,载《经济参考报》2007年11月6日,http://dev. yesky. com/303/7646803. shtml,登陆时间:2011年8月10日。

{34}参见Charles Bigelow, Notes on Typeface Protection, TUGboat, Volume 7,1986, No. 3,Available at http://www. tug. org/TUGboat/Articles/tb07-3/tb16bigelow. pdf,登陆时间:2011年8月10日。

{35}Terrence J. Carroll, Protection for Typeface Designs: A Copyright Proposal, Computer&High Technology LawJournal, Vol. 10,1994,pp182.

{36}《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》,(1971年7月24日于巴黎修订),第二条1.“文学和艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果,不论其表现形式或方式如何,诸如书籍、小册子和其他文字作品;讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品;戏剧或音乐戏剧作品;舞蹈艺术作品和哑剧;配词或未配词的乐曲;电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品;图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画作品;摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品;实用艺术作品;与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体作品。

{37}TRIPs协议,第9条与伯尔尼公约的关系:1.全体成员均应遵守伯尔尼公约1971年文本第1条至第21条及公约附录。但对于伯尔尼公约第6条之2规定之权利或对于从该条引申的权利,成员应依本协议而免除权利或义务。

{38}TRIPs协议,第9条“与伯尔尼公约的关系2.版权保护应延及表达,而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。”

{39}例如在2007年的中美有关知识产权保护与执行的WTO争端中,WTO争议解决小组裁决认为我国著作权法中的原第四条中对于未经许可而在中国发行的作品不给与著作权保护是违反《伯尔尼公约》第5条(l)和第41条(1),从而违反TRIPs协议第9条(1),但是该裁决认为中国有权禁止这些非法作品的传播。参见http://www. wto. org/english/tratop_e/dispu_a/cases_e/1pagesum_e/ds362sum_e. pdf,登陆时间:2011年8月10日。于是在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议上决定对《著作权法》作如下修改:将第四条修改为:“著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”根据这一修改,依法禁止出版、传播的作品也受著作权法的保护,但是在行使著作权时会受到其他有关法律的限制。

{40}2006年荷兰最高法院在Kekofa BVv.Lancome Parfums et Beaute et Cie SNC,一案中判决认为香水的香气(the scent of perfume)可以获得著作权保护。因为根据1912年《荷兰版权法》,获得著作权保护的作品应该具有独创性并且体现有作者的个人人格(bears the personal stamp of the author),而荷兰最高法院认为在本案中原告的香水香味具有这样的特征,从而应该获得著作权的保护。Kekofa BVv.Lancome Parfunis et Beaute et Cie SNC,Supreme Court of the Netherlands(First Chamber),16 June 2006.

{41}例如互联网络万维网网页并没有明确列举在《伯尔尼公约》第2条1之中,但是其特征符合该条款的抽象定义,我国相关司法解释中明确规定对于计算机网页可以作为作品给予著作权保护;那么这意味着不仅对我国作者的网页给予保护,而且也同时对所有《伯尔尼公约》同盟国以及WTO成员的作者的这种作品都应给予著作权保护。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若十问题的解释(2006)》第二条“受著作权法保护的作品,包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围,但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果,人民法院应当予以保护。”

{42}参见李深:“计算机字库中单字著作权之证伪”,《知识产权》2011年第5期。

{43}参见刘春田:“论方正‘倩体字’的非艺术性”,《知识产权》2011年第5期。许超:“字体字形的知识产权保护”,《知识产权》2011年第5期。

{44}参见李雨峰、李东海:“计算机字库、字体的法律地位”,《知识产权》2011年第5期。

{45}参见王坤:“论美术字组的法律问题”,《知识产权》2011年第5期。

{46}《法国知识产权法典》(法律部分),L. 112-1条第1款,黄晖译、郑成思审校,商务印书馆1999年版。

{47}参见前注{43},许超文。

{48}See Sam Ricketson:The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works: 1886~1986,Kluwer, 1987,p. 232~233.

{49}德国著作权法上的小硬币,是指作品达到法律规定的独创性所要求的最低水准,人们把它形象地比喻为小硬币的厚度。很多作品只要达到了小硬币的标准就可以被认为达到了独创性标准,因而并不要求有较高的独创性。参见德国《著作权法》(第13版),张恩民译,法律出版社2004年版,第48页。

{50}例如在FEIST案中,奥康纳大法官认为:版权的必要条件是独创性(The sine qua non of copyright isoriginality)。为了获得版权保护,作品对于作者来说必须是独创的。独创性,在版权法中的意义是,作品是有作者独立创作出来的(与从他人作品那里复制相反),并且至少有一些微小程度的创造性。要确保创造性的要求非常的低,只有一点程度就够了。Feist Publications, Inc.v.Rural Tel. Service Co.,499 U. S. 340 (1991) 499 U. S. 340.

{51}See J. A. L. Sterling, World Copyright Law,2nd edtion, London, Sweet&Maxwell, 2003,p. 17.

{52}William Cornish,David Liewelyn,Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights,London:Sweet and Maxwell,2003,p. 390.

{53}参见前注{51},J. A. L. Sterling书,第17页。

{54}《伯尔尼公约》第2条5文学或艺术作品的汇编,诸如百科全书和选集,凡由于对材料的选择和编排而构成智力创作的,应得到相应的、但不损害汇编内每一作品的版权的保护。

{55}Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection ofdatabases, Article 3 Object of protection 1 .In accordance with this Directive,databases which, by reason of the selectionor arrangement of their contents,constitute the author's own intellectual creation shall be protected as such by copyright.No other criteria shall be applied to determine their eligibility for that protection. 2. The copyright protection of databasesprovided for by this Directive shall not extend to their contents and shall be without prejudice to any rights subsisting inthose contents themselves.

{56}参见前注{52},William Cornish, David Liewelyn书,第391~392页。夫妻本是同林鸟

{57}参见《王.东升诉叶永烈摄影作品侵权案》,北京市高级人民法院民事判决书(1997)高知终字第6号。

{58}参见《北京全景互动科技有限公司与硅谷动力网络技术有限公司、北京硅谷动力电子商务有限公司著作权纠纷案》,北京市海淀区人民法院民事判决书(2006)海民初字第13216号。

{59}从国际上看,对于作品独创性水平的要求两大法系有融合的趋势,其结果是美国司法中对于独创性的要求有所提高,至少在汇编作品方面,其典型的案例便是Feist案;而欧洲大陆国家对独创性的要求有所降低;例如在《伯尔尼公约》中对汇编作品的独创性要求是“选择和编排”;而TRIPs协议中以及欧盟《数据库保护指令》中都降低为“选择或者编排”。

{60}方正诉宝洁飘柔字体侵权案,北京市海淀区人民法院民事判决书,(2008)海民初字第27047号。

{61}《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2002)》 , (2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过),第15条。

{62}如果真的没有区别,那么这三幅画可以视为一件作品,但是不能认为都不是作品了;至于哪一件是原件,应该视为每一件都是原件,因为原件的意义是指直接出自创作者之手的媒体作品。这一问题实际上与著作权法关系不大,更多的是收藏品市场的艺术道德和合同法问题,即是否造成艺术品的贬值,画家是否违约或者违犯了艺术道德。在最近的范增与郭庆祥名誉权纠纷案中,有学者和媒体曾提出范增的这种作品是否还是作品以及受著作权法保护的问题。参见计亚男:“评说范曾状告郭庆祥侵犯名誉权案—中国人民大学知识产权学院院长刘春田教授访谈录”,2011年7月3日,http://blog. sina. com. cn/s/blog_7e7e8f340100rxjg. html,登陆时间:2011年8月10日。

{63}例如《方正诉宝洁字体侵权案》案中,“被告宝洁公司曾经举例说明已经存在的模仿魏碑制作的魏碑字库字体,如他人使用相近似的字体即认为构成侵权,难以辨别其中的单字演绎自字库字体还是现实中的字体,也构成对经典字体的垄断。”我们认为这一理论是不成立的,因为如果被告所使用的字体无法证明是对原告中的字体的独创性个部分的复制,那么这种使用便是合法的,模仿魏碑制作字体的人无法对魏碑字体构成垄断,因为其权利范围无法包括魏碑字体部分。

{64}这一点我们可以借鉴美国版权法中在判断是否构成合理使用的四因素法,即使用目的、作品的性质、使用的数量和质量以及被使用的作品的潜在市场的影响。其中关于作品的性质,美国司法实践中认为有些作品比另外一些作品更加靠近版权法所要保护的核心部分,其结果是对于前者的使用,其合理使用的可能性很小,也即对其保护更强。例如对于完全虚构的作品的保护更为强些。See Shedon, W. Halpern, Copyright Lai-Protectionof Original Expression, 2nd edition, Carolina Academic Press, 2009,pp. 562~571.

{65}例如在方正诉宝洁案中,被告宝洁公司在同类产品对字体的使用上进行了区别,飘柔系列产品的低端产品,其主要供应给农村市场,飘柔二字使用的是黑体;而高端产品,其主要供应城市市场,则飘柔二字使用的是方正的倩体;宝洁公司的这种区别使用显然是注意到了不同字体所体现的不同表达。

{66}例如在方正的倩体字体中,方正公司也认为像“一”,“十”,“土”等个别单字,由于笔画过少,可能其独创性太低而无法构成著作权法所保护的作品。

{67}我国《著作权法》中没有美术作品的概念,但是在《著作权法实施条例》中对美术作品定义为:“美术作品,是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品;”《著作权法实施条例》第4条(八)。

{68}第7条4.摄影作品和作为艺术作品保护的实用艺术作品的保护期限由本同盟各成员国的法律规定;但这一期限不应少于自该作品完成之后算起的25年。

{69}例如在《中易中标公司诉微软公司著作权纠纷案》中,法院认为:“为了规范汉字,国家颁布了GB13000等国家标准,统一汉字的基本字型、笔画。在国家标准的基础上,各个字库的生产者可以根据自己的审美,对每个汉字字符进行创作,此制作体现出作者的独创性。“中易字库”中的每个汉字和字符正是在国家标准的基础上,经过独立创作而形成,具有其独特的汉字风格、笔型和结构特点。此外,由于“中易字库”为印刷体字库,不仅要求其中的每个汉字和字符具有美感,并且要求保证任何汉字、字符搭配起来均能体现统一的风格并富有美感,因而在进行计算机字库设计时,需要对每个汉字和字符反复进行排列、组合,不断修改和完善字形的间架结构,以满足印刷体字库的需求,这一过程也必然要求设计者付出独创性劳动。因此,“中易字库”中的每个汉字和字符均具有独创性,属于以线条构成的具有审美意义的书法作品,具备《著作权法》规定的美术作品的构成要件,原告关于“中易字库”中的每个汉字和字符构成美术作品的主张成立,本院予以支持。”参见《中易中标公司诉微软公司、微软中国公司侵犯计算机软件、美术及汇编作品著作权纠纷案》,北京市第一中级人民法院民事判决书,(2007)一中民初字第5362号。

{70}《实施国际著作权条约的规定(1992)》第6条。

{71}《伯尔尼公约》第2条7。

{72}《伯尔尼公约》第7条4。有学者认为根据《伯尔尼公约》的这一规定,只有作为艺术作品(artisticworks)加以保护的实用艺术品,其保护期不能低于25年,这暗示着,如果成员国认为不作为艺术作品保护的实用艺术品,像工业设计或者模型(industrial designs or models),则完全没有承担这一最小保护期的义务。SamRicketson, The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works:1886~1986,Kluwer, 1987,pp. 340.另外,《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》2.24中也认为,“作为艺术作品(即通过其著作权法)保护的实用艺术作品而言,它们必须遵守一个有关最短保护期的标准。这一期限是自该作品创作完成之日起的二十五年。”《保护文学和艺术品作品伯尔尼公约指南》,刘波林译,中国人民大学出版社2002年版,第21页。根据这样的理解,如果我国政府在1992年的规定中坚持对实用艺术作品不给与著作权的保护,而是坚持通过专利法中的外观设计给予保护,也应该不违反《伯尔尼公约》。

{73}例如在《英特莱格公司诉可高玩具有限公司侵犯著作权纠纷案(2002)高民终字第279号》案中法院认为:本院认为,“本案二审审理中双方争议的焦点在于英特莱公司主张权利的53种乐高玩具积木块能否作为实用艺术作品在中国受到法律保护以及受到保护的范围和程度如何。依据《伯尔尼公约》及中国政府与是1992年9月25日制定并颁布的《实施国际著作权条约的规定》,起源于伯尔尼公约成员国国民的实用艺术作品在中国自该作品完成起25年内受中国法律保护。”

{74} See Sam Ricketson and Jane Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights:The Berne Conventionand Beyond. 2nd Edition, Oxford University Press, p.453.

{75}Id, p.455

{76}Id, p.455~459.

{77}法国著作权法中明确将实用艺术作品列为著作权保护的客体;《法国知识产权法典》,L. 112-2条:尤其被视为本法典意义上的智力作品包括:10)实用艺术作品。参见《法国知识产权法典》,黄晖译,商务印书馆1999年版。

{78}参见前注{74},Sam Ricketson and Jane Ginsburg书,第468~469页。

{79}我国著作权法中以及专利法有关外观设计专利的内容中都没有相互排除的条款或者规定;这应该说明某一智力成果如果同时满足著作权法和专利法中有关外观设计的要求,那么其可以都获得来自两个法律的保护;但是这并不是说每个智力成果都一定得到两者的保护,因为两个法律保护的条件是不同的。例如,专利法中的外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。(《专利法》第2条第3款),这便将纯美术作品排除在外观设计保护之外(参见《专利审查指南》,2006年版,第80页)。

{80}应该注意这里的区别只是保护期上的区别,而不是是否可以获得著作权保护的区别,我国有学者认为实用艺术作品的保护要求受保护对象满足“可分离标准”,这种观点在我国的法律体系中应该是不准确的,至少没有明确的法律依据。参见前注{44},李雨峰、李东海文。

{81}参见李明德、许超:《著作权法》,法律出版社2003年版,第48页。郑成思:《知识产权法》(第二版),法律出版社2003年版,第295页。

{82}参见《著作权法》第21条,第42条。

{83}例如1993年的《欧共体版权保护期限指令》要求成员国对作品的保护期为作者的终身加上死后70年;Council Directive 93/98/EEC of 29 October 1993 harmonizing the term of protection of copyright and certain related rights, Article 1.美国也于1998年将版权的保护期从作者死后50年延长到作者死后70年。The Copyright Term Extension Act (CTEA) of 1998.《罗马公约》只要求对录音制品给予20年的保护期,《罗马公约》第14条。但是WPPT对录音制品的保护期的规定是:“依本条约授予录音制品制作者的保护期,应自该录音制品发行之年年终算起,至少持续到50年期满为止;或如果录音制品自录制完成起50年内未被发行,则保护期应自录制完成之年年终起至少持续50年。”WPPT,第17条2。

{84}有学者,例如我国已故著名知识产权法学者郑成思教授曾经提出并且主张对一些作品给予工业版权上的保护,例如工业品外观设计、计算机软件、半导体芯片以及印刷字体;因为这些客体既适合用工业产权法保护,又适合用版权法保护,所以可以以工业版权制度来加以保护。参见前注{27},郑成思书,第62~63页。这意味着版权保护的客体范围越来越大,并且有些具有一定的特殊性,因此像计算机软件这样的作品既被纳入到版权保护的范围之内,又通过专门的条例来适应其特殊性。但是,对于中文字体的保护,本论文认为纳入到版权保护之中更为合适,一方面因为其特殊性可以在现行的版权体系中得到解决,而不需要制定单独的条例;另一方面因为将其纳入到版权保护之中可以借用《伯尔尼公约》以及TRIPs协定等国际公约,能够较为方便地在其他大多数国家得到相应的保护。

{85}《著作权法》第10条“著作权包括下列人身权和财产权:(八)展览权,即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。”

{86}《伯尔尼公约》中并没有展览权的明确规定,尽管这一权利被认为是视觉艺术品作者的重要权利,但是相对来说只有一些国家认可了这一权利,至今还没有将其明确列入《伯尔尼公约》的议案。有学者指出这样可能存在一个问题是:即那些没有提供展览权的成员国的作者是否能够在有展览权的成员国得到该权利的保护?根据《伯尔尼公约》的国民待遇原则,答案应该是肯定的,但是存在的主要问题是既然公约中没有明确规定这一权利,那么展览权是著作权还是一种独立的不相关的权利,因为如果是后者,则不适用于国民待遇原则。内部和外部的证据都证明这一权利应该属于著作权的一种;外部证据是规定这一权利的国家都将其归入到著作权内,内部证据是《伯尔尼公约》第17条有关政府规治言论内容的条款中也说明展览是属于作者的著作权的一种,即“如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出,通过法律或条例行使许可、监督或禁止的权力,本公约的条款绝不应妨碍本同盟各成员国政府的这种权力。”参见前注{74},Sam Ricketson and Jane Ginsburg书,第739~740页。

{87}在遵守本公约第七条第四款之规定的前提下,本同盟各成员国得通过国内立法规定其法律在何种程度上适用于实用艺术作品以及工业品平面和立体设计,以及此种作品和平面与立体设计受保护的条件。在起源国仅仅作为平面与立体设计受到保护的作品,在本同盟其他成员国只享受各该国给予平面和立体设计的那种专门保护;但如在该国并不给予这种专门保护,则这些作品将作为艺术作品得到保护。

{88}《伯尔尼公约》第5条,①就享有本公约保护的作品而论,作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利,以及本公约特别授予的权利。②享有和行使这些权利不需要履行任何手续,也不论作品起源国是否存在保护。因此,除本公约条款外,保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被要求给以保护的国家的法律规定。

{89}《维也纳协定》明确承认这种重叠保护的可能性,例如其第3条规定:成员国有承担保护字体的义务,其可以建立专门的国家登记机构,或者将其工业设计法中的登记机构进行修改性适应,或者通过其版权规定来实现;这些保护是可以重叠的。另外,其第10条还专门是允许成员国对字体采纳重叠保护的条款,即本条约的条款并不排除成员国对字体给予更高的保护,也不影响其他国际条约对其给予的保护。

{90}如有学者担心如果对字体给予著作权保护,那么出版鲁迅的《呐喊》只能手写不能印刷了,否则就有侵权之嫌。参见前注{43},许超文。

{91}例如TRIPs协议第9条第2款便是这一理论的具体体现。

{92}《著作权法》第22条(一)。

{93}《伯尔尼公约》第9条2。

{94}《伯尔尼公约》第10条①从一部合法公之于众的作品中摘出引文,包括以报刊提要形式引用报纸期刊的文章,只要符合合理使用,在为达到目的的正当需要范围内,就属合法。②本同盟成员国法律以及成员国之间现有或将要签订的特别协议得规定,可以合法地通过出版物、无线电广播或录音录像使用文学艺术作品作为教学的解说的权利,只要是在为达到目的的正当需要范围内使用,并符合合理使用。③前面各款提到的摘引和使用应说明出处,如原出处有作者姓名,也应同时说明。第10条之二①本同盟各成员国的法律得允许通过报刊、广播或对公众有线传播,复制发表在报纸、期刊上的讨论经济、政治或宗教的时事性文章,或具有同样性质的已经广播的作品,但以对这种复制、广播或有线传播并未明确予以保留的为限。然而,均应明确说明出处;对违反这一义务的法律责任由被要求给予保护的国家的法律确定。②在用摄影或电影手段,或通过广播或对公众有线传播报道时事新闻时,在事件过程中看到或听到的文学艺术作品在为报道目的正当需要范围内予以复制和公之于众的条件,也由本同盟各成员国的法律规定。第2条之二②公开发表的讲课、演说或其他同类性质的作品,如为新闻报道的目的有此需要,在什么条件下可由报刊登载,进行广播或向公众传播,以及以第11条之二第1款的方式公开传播,也属于本同盟各成员国国内立法的范围。

{95}参见前注{74},Sam Ricketson and Jane Ginsburg书,第763页。

{96}Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, A Commentary on the Trips Agreement,Oxford University Press, 2007,p. 135.

{97}《著作权法实施条例》第21条。

{98}《合同法》第125条:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的目的予以解释。”

{99}有些国家的立法中,例如英国明确将公众对字体的使用排除在侵权范围之外,Copyright, Designs and Patents Act 1988,article 54:Use of typeface in ordinary course of printing(1)It is not an infringement of copyright in an artistic work consisting of the design of a typeface-(a) to use the typeface in the ordinary course of typing, composingtext,typesetting or printing, (b)to possess an article for the purpose of such use, or(c)to do anything in relation to materialproduced by such use; and this is so notwithstanding that an article is used which is an infringing copy of the work。有些学者在建议美国政府修改版权法,对字体给予版权保护时,也建议增加这样的条款:“对于字体设计的,将字体用于通常的打字、文本撰写、排字或者打印中不是侵权行为。”参见前注{35} , Terrence J Carroll文。

{100}方正诉宝洁(飘柔)字体侵权 二审判决书,北京市第一中级人民法院民事判决书(2011)一中民终字第5969号。

{101}例如一个小型会计师事务所购买了一个正版电影DVD在所里给本所职员放映可能会认为是一种默示许可;因为事务所在购买DVD时其合理期望便是给本所职员休闲使用;但是一个咖啡厅以同样的价格在市场购买了该正版DVD,在其经营场所给其消费者播放,我们无论如何也不会认为其已经得到了版权人在其经营场所播放该影片的默示许可;尽管该咖啡厅也认为这是他的合理期望使用。

{102}《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》,京高法发[2005] 12号,第9条。

{103}在司法实践中,我国司法机关在明确认可侵权人的主观过错状态是确定赔偿数额的依据之一,例如在《华纳唱片公司与北京阿里巴巴信息技术有限公司著作邻接权案》[北京市第二中级人民法院民事判决书(2007)二中民初字第02630号]中,法官明确指出“在停止侵权的具体方式方面,本院将根据本案的具体情况予以确定;在具体的赔偿数额方面,本院将根据被告涉案侵权行为的性质、持续时间、被告主观恶意程度、权利人因此遭受的损失等因素酌情判定。”

{104{《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》,5。

{105}对善意侵权人的责任限制在网络环境下还是有很多表现,其中最典型的是对善意的网络服务提供者免除其赔偿责任,例如《信息网络传播权保护条例》第22条规定“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间,供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供,并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址;(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品;(二)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权;(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益;(五)在接到权利人的通知书后,根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”

{106}《专利法》第2条第4款:“外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”第25条“对下列各项,不授予专利权:(六)对平而印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。”

{107}例如存储在DVD中的电影是一种电文数据,复制这些电文数据便构成了对该电影的复制。在司法实践中,对此应该没有异议。

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